Direito e Processo

Viabilidade de Testemunhos de Empregados

2011-06-24T15:58:00.000-03:00

Essa semana precisei fazer uma pesquisa de jurisprudência sobre a possibilidade de testemunho de empregados. Segue adiante, pois alguém pode precisar. Se encontrarem outras, peço que compartilhem comigo, considerando que é assunto recorrente nas audiências. Em geral, o posicionamento da jurisprudência tem sido afirmar que a condição de empregado não é razão suficiente em si para negar a oitiva da testemunha ou ouvi-la como informante. Seguem os excertos dos julgados que encontrei.

A circunstância de ser a testemunha empregada de uma das partes, por si só não a torna suspeita. A suspeição não se presume, para seu reconhecimento depende de provas ou, ao menos, indícios, que não foram apresentados pela autora da contradita. (TJSP, 7ª Câmara de Direito Público, AI nº 0040309-98.2002.8.26.0000, rel. Des. Walter Swensson, j. 9.9.2002).

Nos termos do art. 405, não há impedimento ou mesmo suspeição da testemunha simplesmente pelo fato de ser ela empregada de alguma das partes. O empregado não é suspeito a menos que exista elemento concreto nos autos que demonstre o seu interesse na solução do litígio. (TJMG - 12ª Câmara Cível - Apelação Cível Nº 1.0707.05.102593-0/001 - Relator: Des. Nilo Lacerda - Data do Julgamento: 12.9.2008)

O simples fato de a testemunha ter vínculo empregatício com um dos réus não acarreta seu impedimento ou suspeição. (TJMG; Processo: 101450632412130011 MG 1.0145.06.324121-3/001(1); Relator(a): EDUARDO MARINÉ DA CUNHA; Julgamento: 04/12/2008; Publicação: 28/01/2009)

O empregado, à guisa de regra, não é suspeito para depor, cabendo à parte adversa demonstrar elementos concretos que façam supor interesse na solução do litígio (TJSC, AC n. n. , da Capital, rel. Des. Monteiro Rocha, j. em 20-3-2003).

TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. Inocorrência. O fato da testemunha ser empregado de parte que litiga em demanda diversa com os agravantes, por si só, não implica suspeição, sendo necessário o interesse direto no litígio em curso (TJSC, AI n. 97.007497-2, de Florianópolis, rel. Des. Francisco Borges, j. em 9-10-1997).

A distração dos juízes como motivo de nulidade do julgamento, de Piero Calamandrei

2011-06-24T15:42:00.001-03:00

Recebi por e-mail e achei interessante divulgar o texto de modo a reforçar um ponto importante. Publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile, 1938, pp. 255-256, trad. de José Rogério Cruz e Tucci.

Mais de uma vez foi seriamente examinada na Alemanha, e levada até à decisão do Supremo Tribunal do Império, a questão da relevância jurídica do sopor dos juízes durante o julgamento: discutiu-se se o cânone fundamental da oralidade, que reclama a presença de todos os componentes da turma julgadora durante os atos do julgamento, resta violado quando um dos juízes, embora fisicamente presente, busca refúgio naquela doce evasão psíquica que é o sono.
Em um primeiro momento a Reichsgericht entendia que o sono de um ou mais juízes durante os debates não poderia ser invocado (mesmo se documentado) como motivo de nulidade da sentença; todavia, em época posterior, por uma decisão de 22 de janeiro de 1922 (RGESt., LX, 63), patenteou que a câmara judicante não está legalmente composta quando integrada por um membro continuadamente incapaz de seguir o desenvolvimento do julgamento, e que, por via de consequência, o sono contínuo do juiz poderia ser argüido como motivo de nulidade da sentença em decorrência da violação do princípio da oralidade e da irregular composição da turma julgadora.
Advertia, outrossim, a Reichsgericht que não bastava para verificar-se tal nulidade o fato de um dos seus integrantes dar sinais de momentânea sonolência ou ressonar: isto porque o bocejo, se ocorre apenas uma vez (o que, infelizmente, pode acontecer a todos), não é suficiente para demonstrar a impossibilidade continuada de prosseguir-se a discussão.
Agora a questão foi reapresentada a Reichsgericht nos mesmos termos jurídicos, mas retratando hipótese um tanto diferente: não se tratava mais de um juiz adormecido, mas de um julgador que, durante os debates, ao invés de estar atento, encontrava-se imerso em outra atividade (imaginemos, para sermos otimistas, que se tratasse de atividade do ofício).
Desta vez a Reichsgericht, por uma decisão, estampada no Deutsche Rechtspflege, 1937, p. 29, entendeu que não se afigura possível controlar o grau de atenção que os juízes prestam à discussão da causa, e que a sua possível distração não pode ser invocada como motivo de nulidade do julgamento.
Todavia, essa orientação não satisfaz Trommer ("Schlafende oder übermüdete Schöffen und Geschworene", in ZA, 1938, 95), ao afirmar que não se coaduna ela com os princípios do nacional-socialismo, em atenção aos quais os presidentes das turmas julgadoras deveriam, segundo ele, durante as respectivas sessões, impedir qualquer outra ocupação dos juízes senão aquela de ouvir os debates, e, ainda, obstar a que as discussões se tornem extremamente enfadonhas.
Certo, esta derradeira decisão do Supremo Tribunal do Império, que parece reconhecer a liberdade dos juízes de ocuparem-se com outras tarefas durante o julgamento, e considerar os advogados como gente inoportuna que serve para disturbar, com alta voz, os seus próprios pensamentos, delineia-se um tanto perigosa: e me faz lembrar de um quadro, que creio ter visto em alguma galeria estrangeira, no qual um desconhecido pintor primitivo alemão retratou, com uma certa barroca ingenuidade caricatural, os componentes de uma sessão, não sei se judiciária ou acadêmica, que, enquanto um exaltado orador discorre perante eles, procuram, cada um a seu modo, distrair-se e passar tempo: é possível ver dois, que, nas opostas extremidades da sala, jogam arremesso com um grande livro muito bem encadernado; e um outro que, com sua espátula, sobre o ombro de seu vizinho adormecido, tenta obstinadamente espetar uma mosca que lhe incomoda; e um quarto que, em pé, treina esgrima voltado para a parede; e, ainda, um quinto, o presidente, que, com terna atenção, apoiado nos braços de sua alta cadeira, acaricia e alimenta um fantástico animal coberto de escamas e penas, meio faisão e meio serpente.
Concluindo: deve-se incomodar a Corte Suprema para discutir essas pequenas questões de tato e boa educação? Entre nós, quando o juiz está para reclinar a cabeça, o esperto advogado aumenta a voz, e aquele, ágil e prontamente, se recompõe; e quando o julgador encontra-se distraído, o causídico interrompe a sua sustentação, e o magistrado, sentindo o inesperado silêncio, logo compreende, e rapidamente se coloca atento...
São coisas que se resolvem caso a caso, com um gesto ou com uma pausa, sem necessidade de polêmicas teóricas ou de recorrer-se contra a decisão.
Para regular estes pequenos entendimentos entre advogados e juízes basta o bom senso: e, depois, mais amigos do que antes!

Dedicatória e Agradecimentos

2011-01-18T04:06:00.002-02:00

Gostaria de tornar público os agradecimentos que fiz em minha dissertação. Evidentemente não posso mencionar todas as pessoas que são importantes para mim. Tenho uma família tão numerosa quanto maravilhosa e diversos amigos verdadeiros que não tive espaço para mencionar. O critério foi restringir àqueles que se mantiveram perto durante esse período curioso de dissertação. A partir de agora devo retornar às atividades do blog, pretendendo expandir as atividades para outras mídias. Convido os leitores a visitar minha página do Youtube, na qual estou tentando reunir os vídeos interessantes sobre o direito processual. O trabalho ainda está no começo, e agradeço de vocês puderem me ajudar a construí-la.

Eis o texto:

Dedicatória

Para Reynaldo e Cláudia, meus nortes, meus alicerces, meus arrimos.
Que sonham os meus sonhos, e neles se realizam.
Provas irrefutáveis do amor incondicional.

Agradecimentos

O encerramento de mais essa etapa de minha formação acadêmica, conquistada com enorme esforço, se deve em grande medida ao apoio que encontrei em tantas pessoas com quem tive a honra e o prazer de conviver. Entre Belém e São Paulo não apenas foi possível me beneficiar de grandes oportunidades acadêmicas como também de viver uma grande experiência, da qual sempre reservarei as melhores lembranças e cultivarei valiosas amizades. Se nenhum homem é uma ilha isolada, como diz o poeta, minhas ligações com o continente foram muitas e fortíssimas apesar da distância natural que uma dissertação impõe ao convívio normal.

Agradeço aos meus pais, Reynaldo e Cláudia, e aos meus irmãos Filipe, Marcelo e Alexandre, família inspiradora do respeito, da partilha, da carreira jurídica e do amor. E à Victória, que chegou arrebatando nossos corações.

Aos inesquecíveis avós José, Izolina e Rubens, com muita saudade. E à Constantina, cuja vida é um testemunho de amor e dedicação à família. Agradeço ainda à Helena, Lelé, que não cansa de chamar meu nome.
Reservo agradecimento especial ao meu paciente orientador, professor Carlos Alberto de Salles, verdadeiro incentivador de novas perspectivas sobre o direito processual, que confiou em minha determinação e me abriu as portas da Faculdade para uma excelente experiência acadêmica. Não posso deixar mencionar ainda meus primeiros mestres Pedro Bentes Pinheiro Filho e Gisele dos Santos Fernandes Góes, responsáveis por meu interesse por essa matéria desde a graduação por tantas lições até hoje valiosas, nem tampouco o professor Gustavo Henrique Righi Ivahi Badaró, grande incentivador de minhas idéias sobre o estudo da prova.

Impossível deixar de mencionar a caríssima amiga Daniela Monteiro Gabbay, com quem dividi incontáveis bancos escolares e, hoje, vejo florescer na academia. A ajuda e a atenção que dispensou a mim foram imprescindíveis para que conseguisse chegar até aqui. Não há réguas para medir sua importância na realização de mais esse objetivo, idealizado desde os primeiros passos nos corredores do pavilhão JP do campus profissional da UFPA.

Aos meus amigos queridos Daniel, Elisa, Evandro, Fabrício e Leandro, irmãos que a vida trouxe e que, para minha felicidade, nunca mais levou; elementos permanentes num mundo transitório.

Dentre as inúmeras e encantadoras pessoas que tive a oportunidade de encontrar e reencontrar em São Paulo fui acolhido com grande carinho por algumas muito especiais, com as quais passei momentos espetaculares. Agradeço à Aldana Messuti Tardelli, Camilo Zuffelato, Débora Aymoré, Rafael “Deca” Fecury, Rodrigo Cadore, Sérgio Mendes Filho e às famílias de Fernando e Denise Scaff, de Linda e Victor Khoury, e de Fabrício e Marjorie Zacca e seu pequeno Samuel, gerado e concebido nesse período.
Devo muito também aos companheiros do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff, onde tive a alegria de encontrar não apenas profissionais brilhantes que tem sido essenciais em minha formação, mas os responsáveis pelo ambiente fraterno no qual se ressalta o prazer em praticar a advocacia. Agradeço também aos companheiros de Procuradoria Jurídica do Município de Belém do Pará, que proporcionou uma dedicação adequada para a conclusão desse trabalho. Agradeço também ao diligente estagiário Luís Carlos “Maninho” Nunes, pela ajuda valiosa em controlar meus afazeres profissionais.

Agradeço à caríssima professora Carmen Dolores Marçal Barreto da Rocha pela revisão ortográfica, feita em tempo exíguo, mas com grande qualidade.

E, finalmente, agradeço imensamente à Gabriela, meu amor, quem escolhi – e infinitas vezes escolheria – para compartilhar todos os dias de minha vida: “[...] e até quem me vê lendo o jornal, na fila do pão, sabe que eu te encontrei.”

STJ: Corte Especial Fixa Regras para Incidência da Multa do art.475-J mediante Intimação

2010-04-17T19:27:00.005-03:00

Tratou-se de REsp remetido pela Terceira Turma à Corte Especial, com a finalidade de obter interpretação definitiva a respeito do art. 475-J do CPC, na redação que lhe deu a Lei n. 11.232/2005, quanto à necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de sentença referente à condenação certa ou já fixada em liquidação. Diante disso, a Corte Especial entendeu, por maioria, entre outras questões, que a referida intimação deve ser feita na pessoa do advogado, após o trânsito em julgado, eventual baixa dos autos ao juízo de origem, e a aposição do “cumpra-se”; pois só após se iniciaria o prazo de quinze dias para a imposição da multa em caso de não pagamento espontâneo, tal como previsto no referido dispositivo de lei. Como destacou o Min. João Otávio de Noronha em seu voto vista, a intimação do devedor mediante seu advogado é a solução que melhor atende ao objetivo da reforma processual, visto que não comporta falar em intimação pessoal do devedor, o que implicaria reeditar a citação do processo executivo anterior, justamente o que se tenta evitar com a modificação preconizada pela reforma. Aduziu que a dificuldade de localizar o devedor para aquela segunda citação após o término do processo de conhecimento era um dos grandes entraves do sistema anterior, por isso ela foi eliminada, conforme consta, inclusive, da exposição de motivos da reforma. Por sua vez, o Min. Fernando Gonçalves, ao acompanhar esse entendimento, anotou que, apesar de impor-se ônus ao advogado, ele pode resguardar-se de eventuais acusações de responsabilidade pela incidência da multa ao utilizar o expediente da notificação do cliente acerca da necessidade de efetivar o pagamento, tal qual já se faz em casos de recolhimento de preparo. A hipótese era de execução de sentença proferida em ação civil pública na qual a ré foi condenada ao cumprimento de obrigação de fazer, ao final convertida em perdas e danos (art. 461, § 1º, do CPC), ingressando a ora recorrida com execução individual ao requerer o pagamento de quantia certa, razão pela qual o juízo determinou a intimação do advogado da executada para o pagamento do valor apresentado em planilha, sob pena de incidência da multa do art. 475-J do CPC. Precedentes citados: REsp 954.859-RS, DJ 27/8/2007; REsp 1.039.232-RS, DJe 22/4/2008; Ag 965.762-RJ, DJe 1º/4/2008; Ag 993.387-DF, DJe 18/3/2008, e Ag 953.570-RJ, DJ 27/11/2007. REsp 940.274-MS, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2010.
(Fonte: Informativo do STJ)

Breve comentário:
Acredito que andou bem o STJ ao esclarecer, finalmente, a aplicação desse artigo. Em minha opinião a orientação é correta. Acho que não se deve ter nenhuma pressa para aplicar a "multa" prevista no art. 475-J.
Essa "multa" vale muito mais como ameaça do que como penalidade. A partir do momento em que incide sobre a condenação deixa de pressionar o devedor, pois nada mais vai piorar em sua situação. Ela deve se apresentar muito mais como uma vantagem ao cumprimento do que como pena para o descumprimento. Quanto mais oportunidade houver para o cumprimento, melhor efeitos ela surtirá.
Me parece que a questão operacional do retorno dos autos é o que menos importa e poderia ser decidida de uma forma ou outra, mas a discussão sobre a intimação do advogado pode ser deteminante para o sucesso da medida.
A intimação propriamente efetuada pela publicação oficial, confere o tempo necessário para o cumprimento, cerca o processo de segurança em sua condução e, principalmente, valoriza a multa do art. 475-J, pois preserva sua natureza de incentivo ao cumprimento e não de penalidade ao descumprimento. A imposição da multa de modo imediato e sem dar oportunidade segura para o cumprimento retiraria sua utilidade como incentivo. Gostaria de saber a opinião de vocês sobre esse assunto.
Assim que possível volto a publicar no blog. Até a próxima!

De William Rehnquist para Joaquim Barbosa ou Sobre a Liberdade de Imprensa no STF

2009-12-10T00:52:00.003-02:00

Prezados amigos,

Ontem, dia 09/12 o blog completou 2 anos. Estou colocando muito menos pensamentos do que gostaria pois a dissertação está em fase final e me toma bastante tempo. Mas gostaria de agradecer mais uma vez as visitas, os comentários e o carinho dos amigos que comentam, no âmbito virtual ou pessoalmente. Para mim esse blog é uma ótima ferramenta de expressão e discussão. Espero que para vocês também seja e que cada vez mais outros colegas se juntem a nós no debate. Como no ano passado remodelarei o layout e farei uma nova pesquisa sobre os temas a serem debatidos na discussão do novo CPC. Peço apenas paciência. Assim que puder o farei.

Mais uma coisa: participem sempre. Já é difícil falar sobre determinados temas fora do âmbito da pós-graduação. É muito mais estimulante cultivar esse espaço quando temos o feedback da comunidade jurídica.

Grande abraço,

Daniel

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Curiosa, espirituosa e correta coluna de Elio Gaspari, publicada em O Liberal, 09/12/2009.

De: w.rehnquist@edu para j.barbosa@gov

Assunto: CENSURA à imprensa

Prezado ministro Joaquim Barbosa,

O senhor me detesta, mas achei que devia lhe escrever porque temos uma coisa muito forte em comum e eu precisava me comunicar com algum ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Hoje vocês vão votar o caso da censura imposta ao jornal "A Província de S. Paulo" (terá mudado de nome? Quem me fala dele é o Pedro de Alcântara, que por aí foi rei). Preocupo-me com a projeção histórica de vosso tribunal.

Ministro Barbosa, eu estive durante 33 anos na Corte Suprema dos Estados Unidos (1972-2005), 19 dos quais presidindo-a. Ajudei a desmanchar o ativismo judicial que o senhor aprecia. Para ser sincero, também não gosto de suas ideias, mas temos uma velha e dolorosa afinidade: a dor nas costas. Nossos inimigos vivem na eterna expectativa de que venhamos a renunciar. Sei de colegas seus que, além de torcer pela sua desdita, murmuram que sua saída ocorrerá em 2013. Fique firme. Minhas dores eram tamanhas que me viciei em Placidyl. Fui internado, alucinei e ouvi vozes. Como o senhor, eu não aguentava ficar sentado por mais de duas horas e, por isso, perdi bons filmes, como "O Resgate do Soldado Ryan". Aguentei a coluna estragada e morri no cargo em 2005, de câncer na tiroide, aos 81 anos.

A Constituição de vocês, como a nossa, proíbe a censura e o caso de hoje envolve o direito de a imprensa publicar gravações colhidas num inquérito cujo sigilo foi rompido. Eu sei o que há nele. Tenebrosas transações contra o erário e os princípios da moral pública e privada.

A censura será defendida sob o disfarce de sua condenação, desviando-se o debate para a questão de um sigilo que não foi quebrado pela imprensa. Bloquear a notícia não restabelece o sigilo, apenas estabelece a censura. É um truque antigo: "Sou contra a censura, mas ela não está em discussão... O que temos que decidir é outra coisa..."

Esse tipo de sustentação é eficaz em juízos de primeira instância. Com boa vontade, serve até para um recurso. Para a Suprema Corte, não. O Supremo Tribunal Federal é o guardião da Carta Constitucional. Num caso desses, ou ele cresce decidindo o litígio na sua essência, a livre circulação das informações, ou acanha-se, confundindo-se em aspectos periféricos do litígio.

Tenho autoridade para dizer isso porque esse foi o meu caminho em 1971 quando, como vice-procurador-geral, tentei impedir a publicação de um conjunto de documentos secretos relacionados com a Guerra do Vietnã. Eu argumentei que não se tratava de censura, mas de defesa da segurança nacional. Em menos de um mês a corte julgou o caso e perdi por 6 a 3. Se eu tivesse prevalecido e o Pentágono liberasse mil páginas por ano, o serviço estaria concluído em 1978. A guerra acabou em 1975. Era de censura que se tratava.

A imprensa já fez muito mal ao mundo, mas a Constituição não manda que ela seja boa, manda que ela seja livre. Quem me conhece sabe que eu não gosto de jornais nem de jornalistas. Raramente vou além do noticiário esportivo e metropolitano, mas gosto das palavras cruzadas.

Diga aos seus colegas que, quando o Bill Rehnquist está do mesmo lado que os jornalistas, o caso é sério.

Cordialmente,

William Rehnquist

Novo CPC: Início dos Debates

2009-10-28T13:44:00.004-02:00

A maior preocupação contemporânea quanto ao Judiciário é sem qualquer dúvida a morosidade. Do observador leigo aos economistas, dos advogados aos juízes, dos estudantes aos professores, todos vêem nessa questão o maior desafio a ser enfrentado pelos instrumentos de justiça. Isso fica muito claro pela leitura de documentos governamentais como o “Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano”, o estudo do Ministério da Fazenda “Reformas Microeconômicas e Crescimento de Longo Prazo”, e estudo do Banco Central do Brasil, através de sua “Nota Técnica n. 35 – Sistema Judicial e Mercados de Crédito no Brasil”, dentre incontáveis outros.

É impossível que alguém minimamente versado sobre o assunto negue a importância da celeridade processual para o Judiciário de nossos dias, amparado nas mais diversas razões de natureza jurídica, econômica, sociológica, política, etc. Essa queixa é sentida muito claramente em qualquer camada da população, culminando com um descrédito na capacidade do Estado em decidir os assuntos que lhes são submetidos. É necessário que sejam direcionados programas de combate a essa distorção do serviço estatal, com conseqüências sociais devastadoras.

Entretanto, devo revelar meu incômodo sobre como essa questão vem sendo tratada. Para alguns, é somente através da reforma do processo que essa finalidade será alcançada. Sem dúvida há instrumentos processuais não atualizados com as novidades informáticas ou dispensáveis num contexto de hipertrofia, mas isso não significa que o processo deve dispensar um debate sobre o potencial de legitimidade que deve prover aos seus instrumentos. Incomoda o fato dos processualistas estarem deixando essa noção de legitimidade em segundo plano. Prova disso é que a produção acadêmica brasileira em direito processual em momento algum dialoga com teorias sobre a argumentação jurídica ou mesmo com elementos da razão prática que se ocupam das condições de racionalidade da decisão em discussões passíveis de transferência ao próprio processo judicial.

Essa visão parece se perpetuar não somente em trabalhos acadêmicos, mas também nos projetos de lei que visam reformular o direito processual no país. Foi o que observei na entrevista que o Presidente da Comissão de Reformulação do CPC, Ministro Luiz Fux, concedeu a um programa de televisão o qual você pode assistir clicando aqui. Nela o Ministro deixa transparecer a preponderância do discurso da celeridade, sem debater em qualquer aspecto a questão da legitimidade das decisões judiciais.

Pior do que isso, o Ministro deixa transparecer ao falar de “tribunais de vizinhança” que compartilha de uma noção de legitimidade perigosa, baseada na autoridade do julgador sobre aqueles que postulam julgamento. Ainda que não seja um comentário direto sobre a orientação que a legislação processual deve tomar, certamente reflete os pressupostos sobre os quais essa reforma se baseará. O processo e a decisão que dele decorre são temas umbilicalmente ligados a legitimação. No mínimo, essa noção tem de ser mais debatida para que se tome uma posição consciente sobre o assunto.

As leis processuais habitualmente são bastante debatidas pelos acadêmicos brasileiros e pelas instituições judiciárias, OAB e Ministério Público antes de serem levadas a votação no Legislativo. A história mostra que diversas legislações processuais saíram diretamente dos bancos acadêmicos ou dessas instituições. Acredito que seja assim também desta vez, já que tantos processualistas de renome fazem parte da comissão de planejamento desse novo CPC. Mas é preciso ampliar esse debate para além dos assuntos que consomem os processualistas.

A legitimação das decisões judiciais é um fator de democracia. Não se pode abrir mão dela seja qual for o contexto de análise. É preciso ampliar o debate sobre o processo, já que é parte fundamental da própria concepção de direito.

A verdade e as formas jurídicas, de Michel Foucault

2009-09-02T16:32:00.003-03:00

Entre os dias 21 e 25 de maio de 1973, na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Michel Foucault apresentou cinco conferências que foram compiladas nos Cadernos daquela instituição e publicados diversas vezes ao longo do tempo em edições avulsas sob o título A verdade e as formas jurídicas.
Trata-se de obra bastante representativa do pensamento de Foucault, da temática ao seu desenvolvimento. O elemento central desse estudo é a análise de diversas formas de poder que estão subentendidas na sociedade contemporânea de modo a sustentar seu modo de ser. Para isso, sustenta que mesmo as formas de saber estão intimamente ligadas às formas de dominação que a organização social exige de modo a funcionar perfeitamente.
Bem ao seu estilo, Foucault tenta demonstrar isso através da história das instituições, em especial das instituições jurídico-penais, cujo aparato seria representativo do que chama sociedade disciplinadora inspirada no Panopticon de Bentham, desencadeada a partir das necessidades dos detentores do poder no século XIX de buscar a integração do homem com o ideal de produção capitalista.
Sua narrativa começa com o intuito de desvincular o conhecimento de uma linha evolutiva da razão, como uma progressão de saberes independentes, para vinculá-los e subordiná-los às relações de poder socialmente desenvolvidas. Daí porque o autor busca iniciar no Édipo-Rei sua análise, de modo a identificar em Sófocles e no relato que faz das formas de conhecimento das práticas judiciárias da época uma das representações do pensamento grego que visava desvincular o saber do poder tirânico. Segundo propõe, a confirmação da conspurcação de Édipo não é apenas objeto de revelação dos deuses e plausivelmente cogitado pelos próprios nobres, mas apenas é confirmado por humildes escravos, comprovando que a verdade independe da vontade, da posição social. Isso coincidiria com a proposta grega de poder do povo, já que o sujeito de conhecimento a determinar a verdade seria o próprio povo representado pelo coro “Nós que te chamávamos de nosso rei”.
Em Édipo se percebe a superação das formas jurídicas mais arcaicas do juramento que eram usados para resolver os litígios anteriormente. Há uma investigação, um inquérito, o qual o autor identifica amplamente com a questão do poder.
Seria na Baixa Idade Média (século XIII) que o inquérito teria se firmado como forma de conhecimento ao se passar do direito germânico arcaico ao direito feudal desse período um pouco mais centralizado. Na falta de uma autoridade julgadora, não havia sentido em buscar versões sobre verdade dos fatos, mas sim em propor testes para essas versões com base na vitória em duelos ou provações. Foucault sugere que o vocábulo prova (ao contrapô-lo a inquérito) advém dessa prática e não da análise de representações de um determinado fato passado. Com uma autoridade decisória, desenvolve-se uma necessidade de criar critérios de justificação para a decisão.
O inquérito como forma de conhecimento é distinta na antiguidade e na Idade Média. Com o desaparecimento do Império Romano e o declínio da civilização grega. Enquanto a antiguidade propunha um poder central justificado e via diversos bens de produção a serem protegidos como riqueza social, a Idade Média havia perdido essa referência de proteção dos bens produzidos, sendo o litígio, a contestação uma forma de fazer circular bens de produção bastante favorável aos mais poderosos. Isso somente encontra termo quando dos primórdios do poder central. Estabelecer tal forma de poder significaria criar uma ordem soberana que seria desrespeitada sempre que houvesse qualquer violação ao comando do rei (infração), caracterizando-o como o principal prejudicado por atitudes criminosas dos particulares. Daí a criação de todo um aparato para resolução dos conflitos que envolvia a conivência e enforcement de um poder autônomo.
Ante essa configuração do poder é que surgiu o inquérito, como forma de investigação da verdade e não mais provação das versões apresentadas. O objetivo não seria mais a vitória, mas o testemunho, como forma de prorrogar a autoridade, fazê-la presente. Eis a origem do inquérito e não a progressão da razão. Seria na necessidade do exercício do poder que estaria lastreada essa tecnologia. Tanto assim é que os outros setores somente desenvolvem essa forma de investigação posteriormente ao advento desse para o exercício do poder. O desenvolvimento cultural posterior ao advento do inquérito é que levaria ao Renascimento, definido pela generalização do inquérito como forma de saber. Mas é uma forma de autenticar a verdade, com a finalidade de exercer o poder.
Conforme a leitura do autor, esse mecanismo caracteriza a forma de poder necessária ao momento histórico referido que está na base da organização social ocidental. Entretanto, o destino dessa forma de conhecimento estaria atrelado a essas condições e toma novo rumo a partir do que denomina sociedade disciplinar, identificada desde a Europa do século XIX.
Por sociedade disciplinar o autor quer se referir a um dos traços característicos desse momento histórico simbolizado pelo panoptismo de Bentham (prédio em forma de anel com uma torre central equipada com venezianas semi-abertas, a permitir a observação dos indivíduos por aqueles investidos de poder sem que saibam quando estão sendo observados). Trata-se de uma forma de poder exercida sob os indivíduos de maneira específica e contínua, em forma de controle de punição, recompensa e correção, mais precisamente, “formação e transformação dos indivíduos em função de certas normas” (p. 103). Essa sociedade exigiu uma forma diferente de saber, que Foucault caracteriza como exame.
Ao invés de buscar entender fatos retrospectivos, o exame tem a finalidade de verificar se o indivíduo está adequado ou não a normas, se está subjugado às relações de poder vigentes na sociedade. Essa forma de conhecimento não mais pretende observar o que passou mas conhecer as características do próprio indivíduo para lhe controlar a conduta de acordo com as necessidades sociais de integração dos indivíduos ao processo produtivo.
Também na passagem entre essas duas sociedades, é importante a análise do direito penal que incorpora as necessidades do controle e, assim, novos objetivos antes não verificados na teoria que o estabeleceu. É interessante notar a diferença entre a formulação de Beccaria do direito penal e o desenvolvimento que acabou tomando na sociedade do século XIX, em especial com relação às penas. Embora essa análise seja fundamental para caracterizar as relações entre epistemologia e poder, o autor diz que o mesmo reflete em diversas relações interpessoais dessa sociedade, seja na escola, fábrica, hospitais psiquiátricos, etc.
Seguindo os passos do pilar intelectual em que se apóia (Nietzsche), Foucault prepara o campo de desenvolvimento de Surveiller et Punir. Segue a linha em que recusa à razão ocidental e à forma de saber que representa a objetividade que pretende, vinculando a abrangência de sua prática às relações de poder vigentes na sociedade. A cristalização dessas através do direito, especificamente do direito penal, representa a consolidação institucional e a maturidade que assumem em cada sociedade e indicam, segundo o autor, parâmetro confiável à investigação.

A Arbitragem vista pelo Judiciário

2009-08-18T21:37:00.005-03:00

A tradição jurídica brasileira historicamente não reserva espaço para pesquisas empíricas, condenando a produção jurídica a especulações que nem sempre fazem sentido, nem muito menos atingem os objetivos a que se propõem. Isso é verificado especialmente no direito processual, cujas reformas em diversos momentos, conforme assinala Barbosa Moreira, careceram de maiores estudos da realidade.
É truísmo dizer que as análises empíricas são fundamentais para orientar a produção jurídica. Somente através dela é possível constatar os problemas que serão abordados pelo direito, assim como seu estudo contribui decisivamente na proposição das soluções destes. Trata-se de aporte qualitativo, o qual se afigura imprescindível para um estudo profícuo e responsável dos mecanismos jurídicos.
Ainda hoje, pouquíssimos estudos dessa natureza são desenvolvidos no país. Certamente em quantidade insuficiente a demanda de modernização das instituições nacionais.
A Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo e o Comitê Brasileiro de Arbitragem são exceções desse panorama. Tais instituições acabam de divulgar os resultados de uma pesquisa que problematiza a relação entre Judiciário e arbitragem, verificando a acolhida estatal de um instituto promissor diante da configuração da sociedade contemporânea. Os interessados podem conferir o resultado no seguinte sítio eletrônico http://www.cbar.org.br/bib_pesquisa_fgv_cbar.html
Meus cumprimentos às instituições envolvidas, pela seriedade do trabalho e à contribuição que representa para um estudo mais detalhado da matéria no país. Cumprimento ainda todos os pesquisadores envolvidos na pessoa de Daniela Monteiro Gabbay, minha conterrânea, com quem compartilhei diversas salas de aula desde a escola até a faculdade, a quem tenho a honra e o prazer de chamar de amiga.

Fábula

2009-08-11T19:17:00.007-03:00

L'Âne portant des reliques
(Jean de la Fontaine)

Un Baudet, chargé de reliques,
S'imagina qu'on l'adorait.
Dans ce penser il se carrait,
Recevant comme siens l'Encens et les Cantiques.
Quelqu'un vit l'erreur, et lui dit:
“Maître Baudet, ôtez-vous de l'esprit
Une vanité si folle.
Ce n'est pas vous, c'est l'Idole
A qui cet honneur se rend,
Et que la gloire en est due.”
D'un Magistrat ignorant
C'est la robe qu'on salue.

Mérito e Objeto do Processo segundo Dinamarco

2009-08-07T23:44:00.003-03:00

1. Apesar de ser uma palavra corrente no vocabulário processualista, há uma confusão na legislação e na doutrina sobre o que chamar de mérito. A definição do que é mérito é importante para o processo porque noções fundamentais a ele dependem desse conceito: [i] diferenciar mérito e questão de mérito; [ii] diferenciação da matéria processual para determinar ordem e momento de apreciação; [iii] decisão sobre o mérito projeta eficácia para fora do processo e obtém autoridade da coisa julgada, enquanto as questões a ele referentes.

2. Considerando a inércia como princípio tradicional e legitimador da jurisdição, é necessário sempre um ato inicial proveniente das partes (autor) que fixam os limites da prestação jurisdicional a ser exercida. A demanda (ou ação) é o veículo pelo qual se leva a juízo a pretensão de emissão de um provimento jurisdicional (objeto imediato) a um bem da vida (objeto mediato), reconhecendo-se 2 planos distintos do ordenamento jurídico: processual e substancial.

3. Nessa definição estão caracterizados os 3 elementos identificadores da demanda: partes; pedido; causa de pedir. Importantes para delimitar o provimento a ser emitido indicando: natureza, objeto e extensão, delimitam seus fundamentos e indicam alcance subjetivo desejado. É a demanda que define o objeto do processo não sendo lícito ao juiz alterá-lo. Por isso o objeto do processo é importante: ponto de partida para análise e decisão. O processo gira em torno dele.

4. Objeto do processo é aquilo que se coloca diante do juiz para julgamento (res in iudicium deducta). Serve para delimitar provimento; identificar litispendência e coisa julgada, prejudicialidade, declaratória incidental, alteração e cúmulo de demandas.
Infere-se que objeto é mérito da causa: a busca desses conceitos revelam-se a mesma busca.

5. Há 3 noções principais do que considerar mérito desenvolvida pelos estudiosos do direito processual

[a] Mérito como questão de mérito: segundo o pensamento de Carnelutti, questões são dúvidas quanto a uma razão; questões de mérito são pontos controvertidos, dúvidas referentes ao mérito e não o mérito em si. São analisadas na fundamentação da sentença, enquanto o mérito é analisado no dispositivo. No processo há muitas questões (substanciais ou processuais; fato ou direito), mas não resumem o mérito que se refere a prestação jurisdicional específica referente a um bem da vida, adequadamente vinculada na demanda. As questões não são abrangidas pela coisa julgada – são apenas fundamentos sobre os quais se pode ter outra opinião posteriormente; o mérito é – pois é a pretensão que tem de ser decidida. Do contrário, a coisa julgada abrangeria também os fundamentos da sentença proferindo soluções definitivas para interpretação do direito e determinação da verdade, o que se nega pelo art. 469 do CPC.

[b] Mérito como demanda (Chiovenda): vários autores associam o mérito à demanda inicial proposta em juízo, com a idéia de que é de mérito a sentença que sobre ela se manifesta (parece que é isso que quis dizer o 269, I). Esse termo se confunde com pedido e ação. Dinamarco não crê que demanda seja o mérito. É apenas o veículo de algo externo ao processo é anterior a ele. É o veículo da pretensão do demandante. Dizer que o mérito é a demanda significa dar maior peso ao continente do que ao conteúdo. Pedido é apenas o elemento formal. É a pretensão que seria o elemento substancial de relevância social.

[c] Mérito como lide tout court: Mérito ou objeto do processo seria a relação jurídica substancial controvertida em juízo. Não se pode afirmar isso porque é o processo que deve averiguar se a relação jurídica existe ou não (levaria também a conclusão de que o processo de execução não tem objeto – com o que Dinamarco discorda).

6. O CPC faz relação entre lide e mérito com inspiração no conceito de Carnelutti, o que não foi feito pelo italiano. Buzaid tentou misturar Carnelutti e Liebman para quem lide é o fundo da questão, o que equivaleria a dizer, o mérito da causa, mas este jamais aceitou o conceito de lide tal como Carnelutti sempre procurando dar-lhe feição jurídica (mérito: pedidos [forma] + lide ou conflito [substância] = conflito moldado pelas partes). Critica a Liebman: a seguir esse conceito não haveria objeto sem contraposição de pretensões. No caso de revelia ou reconhecimento do pedido, por exemplo, não haveria objeto. Lide só presta para justificar a jurisdição didaticamente.

7. A palavra mérito provém de exigir, cobrar (mesma origem da palavra meretriz, verbo latino: mereo ou merere), nesse caso o exame de um juiz sobre a pretensão que apresenta. Pretensão, segundo Carnelutti, é exigência de subordinação do interesse alheio a um interesse próprio. Demanda é veículo da pretensão, mas não lhe atribui qualquer significado. É a noção mais aceita de ser relacionada com mérito na ciência processual brasileira (provimento processual + bem da vida material).

8. No processo existem duas ordens (binômio) de questões: mérito e pressupostos de admissibilidade (processuais e condições da ação – considerando a categoria ampla). Essas questões são objeto do conhecimento do juiz e não se confundem com o mérito em si, que delimita a atividade jurisdicional. Poderia fazer menção a cognição vertical e horizontal?

9. Se mérito é pretensão, pode se dizer que há mérito na fase de execução e na fase recursal?
Execução: Não há julgamento de mérito na execução, mas há mérito que pode ser discutido nas ações incidentes. O que impede a discussão é a natureza atribuída ao título executivo, daí a necessidade de discussão em processos auxiliares. Julgamento do processo auxiliar extinguiria a execução ao fulminar o titulo executivo.
Recursos: Podem ou não ter o mesmo mérito/pretensão que o mérito da causa: agravos nunca têm o mesmo; apelação pode ter ou não.

10. Centrada na ação, a tradição italiana e brasileira não trata muito do conceito de objeto do processo, pois se centra na ação e parte dessa noção para identificar o conceito. Os alemães ao contrário têm o objeto do processo como uma espécie de pólo metodológico ao redor do qual se constrói o direito processual.

11. Os alemães indicam a existência de uma pretensão de direto processual (ZPO, p. 147) de exigir a tutela do estado e pretensão de direito material (BGB, p. 194). Mantém-se, entretanto, os objetos mediato e imediato da pretensão.
A pretensão incide decisivamente sobre determinados institutos jurídicos: [i] cumulação de demandas; [ii] modificação da demanda; [iii] litispendência; [iv] coisa julgada material. Além disso, a importância se dá para todo o procedimento sendo fundamento de uma séria de formas e fenômenos.
Há 3 diferentes correntes de pensamento para caracterizar a pretensão processual:
[i] pretensão como afirmação do direito material;
[ii] pretensão como fator exclusivamente processual;
[iii] pretensão como pedido.

12. Dinamarco defende a última corrente: pretensão como pedido, sem qualquer interferência do fundamento da demanda (estado de coisas).
Quem elaborou essa idéia foi Schwab. Mas ao projetar sobre os institutos que mais diretamente sofrem a influência do conceito, encontra dificuldade referente à coisa julgada material. Se o objeto do processo for só o pedido e não a causa de pedir a coisa julgada material teria efeito sobre toda e qualquer demanda sobre o mesmo objeto ainda que apoiado em fatos diferentes.
Dinamarco discorda: haveria uma confusão de Schwab entre coisa julgada e exceção da coisa julgada (que impede a repetição de causas decididas). Por isso ele afirmaria que o objeto não pode ser o pedido, pois isso faria que a coisa julgada atingisse outros pedidos idênticos. Na verdade o conceito de objeto é esse mesmo e é compatível com a coisa julgada que se limita ao pedido, a imutabilidade dos efeitos é que exige mais elementos para operar. Imuniza-se os efeitos da sentença para estabilizar a relação jurídica; impede-se o julgamento do mérito se concorrerem os elementos da ação.

Necessidade de Critérios para Valoração da Prova

2009-05-19T10:35:00.004-03:00

1. Nenhuma das concepções de direito, seja na atualidade ou no passado, deixou de estabelecer íntima relação entre aquilo que se verifica em sociedade e a aplicação do direito. O fato da sociedade é inerente ao raciocínio jurídico porque este o toma como antecedente lógico. É em atenção às especificidades de determinado fato que o direito se manifestará.
A idéia do direito é intimamente ligada com a realidade que observa. Esta é, além de origem, o próprio fim da atividade jurídica: dela nasce e para ela se reporta na medida em que tem como mais proeminente de suas finalidades a regulamentação da sociedade segundo seus próprios padrões.
Diante dessa vinculação, a percepção dos fatos como ponto de partida para aplicação e construção do direito no caso concreto ganha importância. É em face de sua constatação que se deflagra a atividade jurídica e, principalmente, se decide por sua efetivação de tal ou qual maneira.
A análise dos fatos, nesse prisma, deve ser objeto do próprio direito já que esse somente será aplicado corretamente enquanto impuser ao intérprete a consideração de suas fontes possibilitando sua valoração.
Essas breves considerações não deixam dúvidas de que o estudo do direito, nesse particular, deve observar diretamente questões lógicas e epistemológicas centrais: Como devem ser determinados os fatos para incidência do direito? Quando seria correto considerar-se provada uma hipótese? Quais os critérios de avaliação envolvidos nesse processo?
Apesar dessas considerações serem tidas até certo ponto como lugar-comum, é assustador notar a falta de estudos doutrinários referentes aos problemas que a consideração dos fatos enseja para o direito, relegando tais questões ao segundo plano como não se sujeitassem a controvérsias ou conseqüências para o desempenho da jurisdição.
2. Dentre os estudos existentes sobre a prova e a cognição judicial, uma das mais importantes conclusões identificadas refere-se a separação entre a idéia de verdade e os objetivos do processo. Diante das limitações de cunho epistemológico (possibilidades do conhecimento humano) e de cunho jurídico (valores protegidos pelo direito e premência da decisão judicial), logo se percebeu a impossibilidade de conciliação ininterrupta entre os termos.
Essa constatação passou para a história sob a conhecida fórmula que contrapõe verdade formal e verdade material, preconizada ainda em 1914 por Francesco Carnelutti.[1] De formas distintas, a proposta de compreensão do autor italiano foi perpetuada na processualística de várias formas distintas. Não foram poucos os que, ao considerarem inalcançável a verdade, pugnavam pela certeza judicial[2] ou ainda por decisões embasadas na verossimilhança.[3]
Essa discussão é sistematicamente negligenciada pelos ordenamentos jurídicos. As regras jurídicas sobre prova dificilmente são claras quanto à matriz de pensamento ao qual obedecem, causando diversos problemas no desenvolver de suas soluções.
O ordenamento jurídico brasileiro é expressão clara da má compreensão dessa discussão. É essa a idéia que transparece na nossa própria legislação processual civil, conforme, entre tantos outros, os art. 282, VI; 332; 339, 378 do CPC, onde se emprega indiscriminadamente a palavra verdade como expressão do objetivo da atividade probatória.
Não obstante, a negligência da discussão, muitas repercussões dessa indefinição podem ser notadas na maneira de perceber as regras da prova nos sistemas processuais modernos. A má compreensão da questão dos objetivos do processo tem direta relação com os instrumentos dogmáticos construídos para desenvolvimento da atividade probatória em juízo.
Uma vez gerado consenso sobre a impossibilidade do processo judicial atingir a verdade e tê-la como único objetivo, a questão seria como organizar as instituições processuais em torno das possibilidades de cognição do processo judicial.
3. Dentre os institutos jurídicos relacionados a prova, talvez os mais sacrificados sejam aqueles referentes à sua valoração, a qual é concebida sem maiores parâmetros de controle.
O art. 131 do CPC dispõe sobre o princípio do livre convencimento motivado, como vetor das decisões sobre questões de fato apresentadas ao Judiciário brasileiro. Trata-se de norma que impõe ao processo judicial restrições importantes à cognição dos fatos inerente à sua atuação.
Ao abordar o tema, doutrina e jurisprudência normalmente se limitam a distinguir esse sistema de apreciação e decisão sobre a prova em comparação com outros sistemas significativos na história do processo, tais como a prova tarifada ou o convencimento íntimo, com o propósito de afirmar a superioridade da solução vigente.[4]
Argumenta-se que o livre convencimento motivado é o sistema mais adequado para a valoração da prova porque equilibra com maior probabilidade de êxito o controle do poder jurisdicional quando da interpretação dos elementos trazidos aos autos (objetivo do mecanismo de tarifação da prova) e a liberdade de interpretação necessária ao exercício desse poder que deixa os juízos mais capazes de compreender corretamente a situação de fato (instituída através da outorga do convencimento íntimo). Tal se afigura especialmente perante estudiosos nacionais.[5]
Essa proposta de compreensão da cognição judicial, entendida de maneira sistemática com outros dispositivos legais, pretende controlar o juízo de fato ao estipular os seguintes limites: a) convencimento deve seguir os ditames do conhecimento racional; b) deve resultar dos elementos colhidos nos autos; c) deve ser justificado quando da decisão sobre os fatos; d) deve obedecer, em certos casos, a valoração prévia da lei (v.g. presunções legais relativas ou limites de admissão ou eficácia de meios de prova).[6]
4. Tais normas surgiriam como controles suficientes da argumentação judicial relacionada aos fatos da causa, as quais impediriam arbitrariedades e proporcionariam uma decisão legítima. Por vezes, entretanto, tais critérios são considerados falhos em relação ao objetivo de afastar excessos por parte dos juízes na interpretação do conjunto probatório:

“[...] o emprego dessas técnicas e o respeito aos princípios e garantias mencionados correm o risco de não afastar de todo a onipotência judicial. O problema é muito mais complexo e se mostra bem possível que o órgão judicial, mesmo com uma autêntica proclamação de princípios, ao justificar determinada visão dos fatos, lance mão de critérios vagos e indefinidos, utilizando de fórmulas puramente retóricas despidas de conteúdo, aludindo, por exemplo, à ‘verdade material’, ‘prova moral’, ‘certeza moral’, ‘prudente apreciação’, ‘íntima convicção’ e expressões similares, autênticos sinônimos de arbítrio, subjetivismo e manipulação semântica por não assegurarem nenhuma racionalidade na valorização da prova, implicarem falsa motivação da decisão tomada e impedirem, assim, o controle por parte da sociedade, do jurisdicionado e da instância superior.”[7]

Essa noção é compartilhada por diversos estudiosos da prova judicial, ao se deter mais seriamente no estudo do livre convencimento motivado, ao ponto de parecer unânime que – não obstante todos os ganhos que esse sistema representa para a obtenção do juízo de fato de maneira mais adequada – há custos a serem considerados.
5. Dessa maneira, tem-se que o livre convencimento deve envolver uma apreciação correta da prova que não está isenta de critérios de ordem objetiva que englobam regras básicas do conhecimento humano verificável e na teoria da argumentação aplicada à cognição judicial.[8] A decisão sobre fatos nessa seara, como de resto em toda decisão social, deve repousar sobre base epistemologicamente correta, para que goze de aceitabilidade no corpo social.
Assim, a liberdade (no sentido de independência) do juízo probatório não pode significar ausência de regras para valoração e decisão sobre tal matéria.
Tradicionalmente duas vertentes foram desenvolvidas nesse sentido: a primeira de cunho psicológico que tinha por objetivo ressaltar as questões emocionais relacionadas com a decisão judicial; a segunda, que tinha por objetivo vincular a decisão a pressupostos racionais. Ambas têm o propósito de minorar o subjetivismo judicial e diminuir os erros na cognição dos fatos.[9]
Enquanto afigura-se difícil aos institutos jurídicos criar mecanismos de controle psicológico, dadas as condições particulares de cada julgador em face de diferentes casos, novidades podem ser propostas quanto aos procedimentos racionais envolvidos.
Além dos esforços para esmiuçar a argumentação referente a esse tipo de decisão, verificado em estudos referentes à lógica[10], o direito processual pode criar diversos outros critérios de maneira possibilitar decisões mais legítimas em matéria de fatos na cognição judicial, conforme se verifica na experiência estrangeira.
As reflexões comuns na processualística brasileira são pertinentes para exigir da decisão judicial uma fundamentação e esboçam controles ao arbítrio. Entretanto, dificilmente se sustentará que esses critérios orientam corretamente as decisões desse tipo. Eles deixam em aberto muitas questões seriamente vinculadas aos objetivos da instrução probatória.
6. Conforme se verifica, aborde-se paradigmas de verdade, certeza ou verossimilhança, nenhum deles terá qualquer resposta sobre critérios de consideração ou suficiência da prova. Isso porque o maior problema de não existirem considerações a restringir tal atividade jurisdicional é liberá-la ao arbítrio do juiz conforme seu convencimento subjetivo, apresentando razões que o levaram a tanto.
Organizar dessa maneira as regras probatórias significa passar ao processo insegurança desmedida por conta da liberação do juiz à questão da suficiência da prova, deixando as partes sem referência sobre a desincumbência de seu ônus de provar suas alegações.
Não fosse somente isso, equipara indevidamente situações cujas diferenças são relevantes: certamente não são equivalentes os critérios de suficiência de prova para aplicação de sanções penais, de indenizações civis ou questões de aferição do dano e da reparação ambiental. Os graus exigidos de corroboração dos fatos pelas provas admitidas no processo são evidentemente distintos conforme os casos julgados, critério totalmente desconhecido da legislação brasileira e das discussões doutrinárias recentes.
Diante da falta de reflexões em relação ao tema da valoração probatória nos estudos nacionais, se faz imprescindível a consideração desse importante tema não somente do direito processual como técnica, mas da própria aplicação do direito como conjunto de normas de caráter epistemológico-jurídico.
A aplicação do direito exige, como todos os outros ramos do conhecimento humano, estudos que esclareçam as condições de interpretação de seus fenômenos probatórios.

Notas:
[1] “Casi toda la doctrina tiene conciencia más o menos sincera de esta alteración del significado corriente de la palabra prueba, y tras haber advertido que prueba es la demonstración de la verdad de um hecho, siente casi siempre la necesidad de precisar su significado jurídico completando así la definición: demonstración de la verdad de un hecho realizada por los medios legales (por modos legítimos) o, más brevemente, demonstración de la verdad legal de un hecho. Una definición de este gênero no puede em rigor reputarse inexacta, pero, para no aparecer como tal, debe ayudarse con una metáfora que vimos usada em la antítesis entre verdad material y verdad formal: en efecto, la verdad que se obtiene con los médios legales, sólo puede ser la segunda y en manera alguna la primera. Decir, por tanto, que prueba en sentido jurídico es la demonstración de la verdad formal o judicial, o decir, em cambio, que es la fijación formal de los hechos discutidos, es, en el fondo, la misma cosa: aquélla es sólo una expresión figurada y esta uma expreción directa de um concepto esencialmente idêntico.” CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2ª. Ed. Trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 44.
[2] ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA, 1956, passim.
[3] CALAMANDREI, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile in Opere Giuridiche. Padova: Morano Editore, vol. V., 1972.
[4]A título de exemplo, colacionamos algumas obras que apresentam sem maiores debates o sistema do livre convencimento motivado como derradeira evolução do sistema de apreciação da prova: CINTRA, Antônio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 23ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, Ovídio A. Baptista; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 303-307. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Jus Podivm, 2007, 67-70.
[5] Para um apanhado histórico mais adequado da questão, verificar: CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. 3ª.Ed. Napole: Jovene, 1947, v. 1, n. 32, p. 116 e seguintes.
[6] DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. 5ª. Ed. São Paulo: Malheiros, vol. III, 2005, p. 105.
[7] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2ª. Ed. Rev. Ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 162.
[8] GHIRARDI, Olsen A. Logica de la casación: errores in cogitando in Scritti in onore di Elio Fazzalari. Milano: Giuffrè, 1993, p. 493.
[9] NOBILI, Massimo. Il principio del libero convencimento. Napoli: Giuffrè, 1974, p. 55.
[10] FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 91-138.

Relação entre demandas individuais e coletivas: um grande problema para o direito processual (I)

2009-04-07T15:34:00.002-03:00

1. Um dos temas mais discutidos atualmente quanto à jurisdição civil e seu modo de atuação processual coloca ao centro do debate o impacto causado pelo advento da tutela coletiva, o qual implica em modificações que vão desde possibilidades de submeter novas matérias à adjudicação até a reformulação de técnicas processuais que a compõem.[1]

A tutela de bens coletivos alcança efetivação de todas as construções jurídicas que atribuam direitos a um grupo, confirmando uma jurisdição apta a julgar conflitos de grandes repercussões sociais que supera a noção do direito bilateral característico das relações de propriedade. Considerando as novas características do direito a ser tutelado, a técnica processual deve se reestruturar para alcançá-los, revisitando antigos princípios e conceitos.

Isso tem sido reconhecido no Brasil não somente na academia, mas também com o advento de diversas leis sobre a matéria, tais como as leis da ação popular, da ação civil pública, da improbidade administrativa, do abuso do poder econômico, do consumidor, dentre outras.

2. Debates doutrinários recentes, analisando as implicações da nova tutela em relação ao papel tradicional da jurisdição, abordam o tema da interseção entre ações coletivas na defesa de direitos difusos e coletivos em sentido estrito e ações individuais, gerando um debate polêmico em face do sistema processual vigente.

Com efeito, na defesa de direitos necessariamente coletivos, é possível que haja situações onde ações individuais e ações coletivas versem sobre o mesmo objeto que é necessariamente indivisível.

Esta não é uma situação rara, diante das repercussões às esferas individuais que a lesão a um bem coletivo pode provocar. Muitos exemplos podem ser apresentados sobre tal situação: publicidade enganosa, apesar de atingir direito difuso pode também causar lesões a direitos individuais, assim como uma lesão de abuso de direito econômico pode atingir mais diretamente um indivíduo do que outros, ou ainda uma lesão ambiental cuja repercussão geral não é muito sentida pode comprometer especificamente uma ou algumas propriedades privadas, etc.

Um mesmo fato pode gerar múltiplos efeitos, atingindo partes que podem recorrer ao Judiciário sustentando dimensões de interesses e direitos diversas. Daí porque a tutela coletiva em tais situações não exclui a tutela individual, desde que ambas se restrinjam aos seus objetos específicos. É essa a disposição do CDC (art. 104), diploma que regulamenta todas as ações necessariamente coletivas na legislação brasileira (referentes a direitos difusos e coletivos em sentido estrito).[2]

3. O objeto do processo segue, conforme a legislação brasileira, a delimitação que lhe é dada pelas partes até o saneamento da demanda. Diante dessa técnica, ações individuais e coletivas podem se desenvolver sem jamais se verificar qualquer intersecção, adstringindo-se os julgamentos de diferentes ações a diferentes objetos. Em geral, a tutela coletiva se refere a um ilícito que atinge direitos do grupo como um todo, enquanto a tutela individual se restringe a remediar o dano sofrido pelo indivíduo.[3]

Por outro lado, e em sentido que não encontra regulação na legislação brasileira, tais ações podem estar inevitavelmente ligadas, caso os elementos objetivos da demanda veiculada sejam os mesmos ou guardem entre si semelhança suficiente.

Não seria difícil vislumbrar essa situação. Para utilizarmos os exemplos acima, bastaria que em determinada ação individual o consumidor, além de pedir reparação de danos decorrentes de propaganda enganosa, submetesse ao judiciário também pedido para cessação do ilícito. Facilmente se vislumbraria tal questão também nas tutelas de dano e ilícito ambiental e de abuso do poder econômico.

Qualquer ação coletiva que fosse destinada a tutelar tais bens coletivos, encontraria nas ações individuais em curso grandes áreas interseção diante de pretensões idênticas referentes à obrigação de fazer.

4. Uma análise desses tipos de conflito pela perspectiva econômica, identifica a relevância da questão apresentada. Sempre haverá incentivos diferenciados dentro de um mesmo grupo para que se busque tutela jurisdicional sobre o assunto, diante das situações diferenciadas experimentadas por seus membros.[4]

Tal fenômeno, apesar de não encerrar em si os motivos que levam os indivíduos a proteção do interesse de grupo, explica o quão comum é a situação e como se inclina o sistema à diversidade de ações sobre a mesma questão, pois aqueles que são diretamente atingidos sempre terão mais motivos para agir do que os demais.

Isso porque, no nosso sistema em que prepondera o amplo acesso a demanda (CF/88 art. 5º, XXXV), nada impede os mais atingidos (dependendo do bem coletivo considerado pode chegar a milhões de indivíduos) ingressem com diferentes ações cujas conseqüências podem ser extremamente perigosas à ordem jurídica através dos conflitos entre decisões que podem surgir.

Some-se a isso o papel independente das instituições autorizadas a propor ações coletivas segundo a legislação brasileira, diante de sua legitimação concorrente e disjuntiva que apesar de excluir os indivíduos de propor ações coletivas não é capaz de impedir a propositura de ações individuais voltadas à mesma tutela. Resulta tal questão em permissividade de múltiplas ações coletivas coexistirem com as demais individuais. [5]

Não se ignora a restrição que é feita pela legislação para a propositura de ações coletivas por indivíduos, com o reconhecimento e respaldo unânime da doutrina.[6] Mas dessa premissa da interpretação do sistema não decorre a conclusão de que os indivíduos não poderiam levar a juízo questões individuais quando essas fossem vinculadas a questões coletivas, ante ao conteúdo que se reconhece ao princípio da inafastabilidade do Judiciário.[7]

As hipóteses, portanto, não podem ser consideradas raras nem cerebrinas. É real e até mesmo provável que a multiplicidade de demandas e o conflito prático de decisões aconteçam.

5. Nos casos em que isso ocorre, as regras processuais apontam para uma concorrência de ações difícil de resolver, que constitui um do maiores problemas atuais do processo coletivo na legislação brasileira. Que resposta pode ser sugerida para essa questão? Debatamos.

[1] SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de interesse público. In: SALLES, Carlos Alberto de (Org.). Processo Civil e Interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: RT, 2003. Ver também GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista de Processo, São Paulo, n. 14/15, abr./set. 1979. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: RT, 2006.
[2] Sobre a existência do microssistema, verificar: GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9a. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2007. NERY, JR. Nelson. O ministério público e as ações coletivas, in MILARÉ, Édis (coord.) Ação civil pública: reminicências e reflexões. São Paulo: RT, 1995.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2a. Ed. São Paulo: RT, 2001.
[4] SALLES, Carlos Alberto de. Políticas públicas e a legitimidade para defesa de interesses difusos in Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 121, 2006, p. 38-50
[5] Sobre a legitimidade para propositura de ações coletivas: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”, in Temas de direito processual - 1ª Série. São Paulo: Saraiva, 1977.
[6] VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2006.
[7] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5a. Ed. São Paulo: Malheiros, tomo I, 2005.

Revolução Tecnológica e Sociedade Contemporânea

2009-03-02T17:12:00.008-03:00

Para Filipe

1. Diversas análises dão conta de que a sociedade contemporânea vive um momento de redefinição em sua estrutura organizacional e na vida dos indivíduos.
Há uma proposta de compreensão da sociedade que considero particularmente interessante, a partir de uma nova forma de sua organização. Partindo da idéia de que houve uma verdadeira revolução com o advento da tecnologia da informação, identifica-se uma grande mudança que penetra todas as esferas da sociedade.
A revolução tecnológica da informação consiste no advento de ferramentas que modificaram a forma de produzir, de se comunicar, de viver na atualidade. Refere-se à tecnologia de informação como todo o conjunto convergente de tecnologias em telecomunicações, microeletrônica, computação, engenharia genética, etc.
Caracteriza essa revolução tecnológica a aplicação dos conhecimentos e da informação em processos de sua geração, processamento e comunicação visando uma realimentação cumulativa que promove inovação e uso em velocidades extremamente rápidas. As novas tecnologias não são simplesmente ferramentas a serem aplicadas, mas processos a serem desenvolvidos, onde usuários e criadores se confundem diante da criação se dar no decorrer do uso.
Criam-se condições para um ambiente de compartilhamento de informações por meios de comunicação e troca de informações onde a mente humana ganha amplificação. Com isso, pela primeira vez na história, a mente humana é força direta de produção e não apenas um dos elementos do processo produtivo. Assim não há apenas uma matriz produtora de conhecimento, mas seu constante trânsito e produção.
Essa tecnologia implica em uma nova forma organizacional em que não há um vértice de comando, controle e decisão. Tudo é difuso e disseminado nos diversos nós que representam os diversos pontos de leitura e proposição da informação, seguindo uma lógica da rede. Reproduz-se e perpetua-se, ainda que sem intenção, a estrutura descentralizada e interconectada, por isso mesmo impassível de um controle único.
É exatamente a não-coordenação, a flexibilidade da lógica das redes que garante o dinamismo dessa estrutura. Tal abertura indica seu crescimento exponencial e cada vez mais penaliza os que estão fora de sua amplitude criativa e compartilhadora. A flexibilidade da rede é repassada diretamente para seus componentes que passam a responder aos seus movimentos.
A tecnologia de informação tem capacidade de penetração na vida social mais rápida e decisivamente do que qualquer outra experiência na história de modo que obstaculiza o funcionamento de qualquer atividade que se dê fora de seus domínios, demandando uma certa padronização e convergência de mecanismos de acesso para tornar possível o fluxo que lhe é característico.
Assim, a tecnologia – que se transforma em modelo necessário de organização –, moldam seus usuários diante de padronizações e também é moldada por eles no seu desenvolvimento.
O exemplo mais representativo dessa revolução tecnológica é a internet porque possibilita espaço único onde todos se encontram e conseguem estabelecer vínculos de comunicação em tempo real onde distâncias desaparecem. Cria-se um mundo virtual a ser explorado e interconectado com a vida não-virtual.
Outra característica determinante da rede é sua aptidão totalizante. Daí porque se identifica nessa forma de organização o problema da exclusão.
Segundo dados do IBGE de 2005, 32% da população com idade superior a 10 anos teve algum contato com a internet; de acordo com o Internet World Stats o número de internautas brasileiros cresceu 2.152% entre 1997 e 2005; o instituto Nielsen Netratings afirma que 22,1 milhões de internautas com acesso doméstico no Brasil (fontes – sítio virtual do IBGE e e-commerce.org.br).
Na medida em que a rede se desenvolve, decaem as possibilidades de alcançar campos que não estejam abrangidos por ela provocando a marginalização daqueles não envolvido em seus processos. Trata-se de movimento irresistivelmente impositivo e ao mesmo tempo formalmente aberto e substancialmente adaptável em termos de desenvolvimento.
As conseqüências dessa revolução tecnológica para a sociedade é incrivelmente extensa e tem de ser medida em muitos dados para se ter uma comprovação exata. Alguns aspectos constatados em caráter provisório podem ser úteis para ilustrar essa assertiva.

2. Seguindo as características da revolução tecnológica apontada, a sociedade contemporânea é amplamente impactada em todos os seus setores por essas transformações. Surgem transformações no plano da economia, das instituições, da política, da cultura, etc. Tal impacto costuma ser designado por globalização, fenômeno comumente relacionado ao redimensionamento do tempo e do espaço da vida mundial diante da interconexão em tempo real promovida a partir das inovações.
Em vista desses fatores, a economia passa a se organizar de forma absolutamente distinta de tempos passados, abandonando o modelo de substituição de importações e buscando a integração nos mercados globais diante da rapidez e mobilidade pelas quais os investimentos podem ser transferidos para diferentes cantos do mundo. O mecanismo mais eficiente aos fins econômicos passa a ser o capital financeiro, provocando entre os países uma adequação à sua lógica e criação de condições para o seu desenvolvimento.
São diversos os exemplos a serem citados sobre esse argumento. Mercado financeiro mundial, disseminação de grandes corporações, preocupação com monopólios, etc. (José Eduardo Faria afirma que apenas as operações financeiras chamadas swaps e seus derivativos negociados durante o ano de 2006 foram 6 vezes maiores que o produto mundial bruto).
Considerando essa situação de internacionalização da economia, os Estados Nacionais perdem grande parte de seu poder de controle. A política econômica parece não mais depender dos valores democráticos, mas da lógica do capital financeiro. Não há mais um vértice de onde decisões são tomadas e implementadas segundo uma lógica de poder. Cada vez mais esvai-se a noção de território nacional e, portanto, de uma soberania nos moldes do século XX. Os organismos multilaterais se multiplicam, não somente de maneira a criar mercados regionais, mas a discutir estratégias conjuntas para superar problemas que assolam a vida contemporânea.
Nesse particular, além dos blocos econômicos e militares, verificam-se órgãos de cúpula em esforços conjuntos para tentar estabelecer políticas econômicas efetivas e regular minimamente o mercado (A crise de 2008 produziu reuniões e acordos unanimemente aprovados entre as 20 maiores economias nacionais do mundo, como um esforço para o salvamento mútuo).
A sociedade civil parece também reorganizar sua estrutura a partir dessas modificações: disseminam-se organizações de atuação social, diferenciam-se cada vez mais as estruturas sociais, modificam-se comportamentos entre os indivíduos e entre esses e as instituições.
O desenvolvimento de ONGs, atenção a especialização nos trabalhos desenvolvidos, alteração dos perfis dos trabalhadores e das demandas de trabalho, flexibilização das relações de trabalho, etc (Dados do US Bureau of Labor Statistics indicam que os postos de trabalho da agricultura e industria decaem permanentemente desde o meio do século XX enquanto a produção desses setores se mantêm em alta; cresce o setor de serviços principalmente especializados).
Verifica-se um padrão nas informações listadas: o mundo está verdadeiramente organizado de maneira interdependente, cada vez mais prescindindo de um vértice central e passando a atuar em rede (flexibilização do gerenciamento, descentralização decisória).
Apesar da redução do nível de miseráveis, impossível deixar de lembrar da acentuação de desigualdades causadas por essa estrutura que continua a deixar de abranger parte majoritária do mundo.

3. Essa estrutura revela grande e complexo impacto na vida dos indivíduos. Complexo no sentido de que detém várias causas e determinam variadas conseqüências para a vida contemporânea.
Seria possível destacar diversas características dos indivíduos na vida moderna. É bem comum sua remissão à condição de consumidor ante o movimento econômico característico. É possível associá-los ao convívio pela internet e as possibilidades de conexão e trocas de idéias com as mais diversas culturas. Ou ainda destacar a impessoalidade das relações humanas ante as mudanças verificadas. Tudo isso é verdadeiro.
Para os fins dessa exposição, destaca-se, entretanto, a identidade do indivíduo no contexto contemporâneo. Haveria, segundo Castells, uma relação de oposição bipolar entre “rede” e “ser”: enquanto os objetivos são discutidos e compartilhados na “rede”, o “ser” resiste ao processo, buscando desenvolver sua identidade que lhe serve de fonte de significado ante a desestruturação das instituições. Isso não significa necessariamente e incapacidade do “ser” em se relacionar com outras identidades, ou abarcar toda sociedade sob essa identidade. Mas as relações sociais são definidas com base nos atributos culturais que especificam a identidade. Assim, apesar da identidade se desenvolver diretamente na rede, não é condicionada por ela.
Ao relativizar o conceito de tempo/espaço e por isso mesmo maximizar o contraste entre padrões fragmentados, o indivíduo procura sua autonomia de cognição/interpretação em modelos de identidades primárias tais como religião, etnia, nacionalidade, etc. Sente-se a necessidade de identidades que consigam atribuir um significado para as experiências, pois num mundo onde todas as orientações convivem é muito difícil que compartilhem as mesmas perspectivas, dadas as perspectivas distintas sobre os objetos analisados.
Os grupos representam perspectivas múltiplas sobre os mais diversos assuntos. Eles substituem os espaços locais onde esses consensos eram compartilhados e diversificam as opiniões, os pensamentos.
A Internet possibilita uma interação real entre os indivíduos que nela se encontram e a possibilidade de o sujeito se fundir em múltiplos “self”. As mudanças do mundo na pós-modernidade provocaram a mistura, em todos os níveis, do indivíduo com o contexto social, gerando implicações na formação de identidades novas ou tradicionais, constituição de concepções do próprio sujeito.
Para construir uma identidade, o sujeito precisa formular um significado do mundo, para finalmente se ver como alguém e ocupar um lugar nele e interagir com esse ambiente diversificado, múltiplo e instável, o novo sujeito social precisa desenvolver modos de inserção nesse espaço.
É imprescindível notar que os indivíduos buscam através dessa identidade, que vai do nacionalismo ao fundamentalismo religioso, das preferências estéticas às atividades esportivas compartilhadas, padrões de conhecimento e avaliação que condicionam sua perspectiva.
A busca pelo lugar próprio no mundo acaba se dando através da aceitação comunitária por serem compartilhados os mesmos valores, na esperança de significado e espiritualidade. A identidade não se dá necessariamente no seio de um único grupo, sendo comum ao indivíduo da sociedade contemporânea expandir sua personalidade em vários grupos.
Assim a sociedade produz situações paradoxais: apesar de o mundo estar se integrando progressivamente, as culturas e indivíduos não parecem seguir o mesmo caminho mantendo-se e proliferando-se a fragmentação das identidades.
Ao contrário de que se poderia imaginar, a rede proporciona não uma padronização universal, mas reúne os fragmentos, as perspectivas universais que se entrecruzam e se condicionam reciprocamente.
O mundo contemporâneo reúne tribos diferentes em tempo/espaço reduzido, resultando numa tensão entre o contato e o entendimento, entre globalização e identidade, entre “rede” e “ser”. Todos lutam por sua inclusão e respeito na rede apesar de suas diferenças.
Como resultado, esse processo de formação da identidade no seio de comunidades cria um isolamento. Muito dificilmente indivíduos compartilham opiniões em grande número o que provoca o estranhamento do outro.
A relação conflituosa entre esses dois pólos gera um paradoxo: é necessário estar na rede ainda que esse seja um espaço onde sua perspectiva deva ser constantemente afirmada e testada. A mesma rede que possibilita o convívio e talvez por isso mesmo potencialize o dissenso.

Referências:

CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução Roneide Venâncio Majer; atualização para a 6ª. Edição: Jussara Simões – (A era da informação: economia, sociedade e cultura; v. 1). São Paulo: Paz e Terra, 1999.

FARIA, José Eduardo. Sociologia jurídica: direito e conjuntura. São Paulo: Saraiva, 2008 (série GV-law).

LAFER, Celso. Brasil: dilemas e desafios da política externa. In: Revista de Estudos Avançados, Universidade de São Paulo, n. 38, v. 14, jan./abr 2000, p. 260-267.

UNESCO. Hacia las sociedades del conocimiento – informe mundial de la UNESCO. Relatório 2005. Disponível em: http://www.unesco.org/publications (Acesso em 11/11/2008).

Novo Posicionamento do STF sobre o Direito de Recorrer em Liberdade

2009-02-09T21:45:00.006-02:00

Há alguns anos, quando fazia especialização na Universidade da Amazônia, escrevi um trabalho em co-autoria com meu brilhante amigo Leandro N. Rodrigues sobre um tema que me causava perplexidade. Tratava-se da negativa que se conferia aos réus condenados em primeira instância o direito de recorrer em liberdade, o qual em princípio estaria garantido pela Constituição ao inciso LVII do art. 5º.

A perplexidade ficava por conta do entendimento pacificado, inclusive dos tribunais superiores, de que a garantia devia ser interpretada de modo a ser compatibilizada com os dispositivos do CPP anterior à Constituição, artigos 393 e 594. As decisões mostravam-se reiteradas, mas lacônicas quanto ao porquê de se interpretar a garantia constitucional de modo tão restritivo. Chamou atenção também o fato de ser uma questão que sempre gerou debates entre os próprios integrantes do Judiciário.

Na época, nossa posição foi optar por fazer um levantamento sobre a questão e partir do pressuposto então consagrado na jurisprudência relacionado à presunção da inocência. A garantia entendida de maneira restrita poderia ao menos abrir espaço a uma situação mais coerente com o restante da legislação processual penal. Aderimos, então, à tese da execução provisória da pena em lugar de uma prisão de natureza “cautelar”, causando verdadeiros absurdos na interpretação dos direitos fundamentais do réu como a impossibilidade de exercer os direitos reconhecidos ao livramento condicional e progressão de regime. Tais absurdos seriam evitados ao se entender a prisão decorrente de sentença condenatória como uma espécie de execução provisória da pena.

Esse posicionamento, para nós, sempre foi um second best, porque já nos parecia clara a violação ao direito fundamental, menos pela redação do dispositivo constitucional, mas pela compreensão sistemática de toda legislação e das teorias que dela se poderia compreender. Isso pode ser observado na conclusão do escrito quando deixamos explícita tal noção.

A solução que propusemos foi analisada e não foi aceita pelo Supremo Tribunal Federal. Observe-se o acórdão seguinte:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
2. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
3. Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
5. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários, e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.
6. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade. É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida.(HC 91333, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/10/2007, DJe-165 DIVULG 18-12-2007 PUBLIC 19-12-2007 DJ 19-12-2007 PP-00074 EMENT VOL-02304-02 PP-00258)

Conforme se depreende de nosso texto, concordamos. Só que essa decisão criava uma situação curiosa: o princípio da presunção da inocência servia para não autorizar a execução penal, a qual garantia direitos ao réu; por outro lado, não servia para impedir a prisão decorrente de sentença condenatória sujeita a recurso, a qual significava na prática menos direitos ao réu.

O STF reviu a jurisprudência há muitos anos consolidada. Acompanhe-se o caso na notícia a seguir retirada do sítio do tribunal na internet. Para os que se interessarem também pelos outros posicionamentos referidos acima, convido-os a conferir nosso texto: Da natureza jurídica da prisão decorrente da sentença penal condenatória conforme interpretação jurisprudencial do princípio da presunção de inocência: Apologia da execução provisória da pena.

É cedo para comemorar. Apesar da alteração, o Plenário da Corte ficou muito dividido. Para piorar não há uma fundamentação mais extensa e qualificada que proteja a decisão de rompantes ocasionais, causados pelo apelo de uma situação dramática que nos é comum. É preciso que nos mantenhamos atentos a proteção dos direitos fundamentais.

Supremo garante a condenado o direito de recorrer em liberdade
Publicado no sítio do Supremo Tribunal Federal, em 05 de fevereiro de 2009
Por sete votos a quatro, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta quinta-feira (5), o Habeas Corpus (HC) 84078 para permitir a Omar Coelho Vítor – condenado pelo Tribunal do Júri da Comarca de Passos (MG) à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime inicialmente fechado –que recorra dessa condenação, aos tribunais superiores, em liberdade. Ele foi julgado por tentativa de homicídio duplamente qualificado (artigos 121, parágrafo 2º, inciso IV, e 14, inciso II, do Código Penal).
Antes da subida do Recurso Especial (REsp) ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o Ministério Público de Minas Gerais pediu ao Tribunal de Justiça daquele estado a decretação da prisão, uma vez que o réu, conhecido produtor de leite da região, estava colocando à venda, em leilão, seu rebanho holandês e suas máquinas agrícolas e equipamentos de leite.
Esse fato, segundo o MP mineiro, estaria a demonstrar seu intuito de se furtar à aplicação da lei penal. O 1º Vice-Presidente do TJ-MG acolheu as ponderações do MP estadual e decretou a prisão.
Como o REsp ainda não foi julgado e Vitor corre o risco de a ordem de prisão ser cumprida, ele impetrou habeas no STF, pedindo a suspensão da execução da pena. Também pediu que não se aplicasse a norma (artigo 637 do Código de Processo Penal) segundo a qual o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo.

O caso
O processo foi trazido de volta a julgamento pelo ministro Menezes Direito, que pediu vista do processo em abril do ano passado, quando o relator, ministro Eros Grau, já havia votado pela concessão do HC.
O processo deu entrada em março de 2004, tendo naquele mês o então relator, ministro Nelson Jobim (aposentado), negado e posteriormente concedido liminar. Ele mudou de posição diante da explicação de Omar Coelho de que vendera seu rebanho de leite para mudar de ramo de negócios.
O caso começou a ser julgado na Segunda Turma do STF, que decidiu afetá-lo ao Plenário, que iniciou seu julgamento em abril do ano passado, quando Menezes Direito pediu vista.

Debates
O processo provocou prolongados debates, tendo de um lado, além de Eros Grau, os ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Carlos Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que votaram pela concessão do HC. Foram vencidos os ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que o negaram.
Prevaleceu a tese de que a prisão de Omar Coelho Vitor, antes da sentença condenatória transitada em julgado, contrariaria o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (CF), segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Já os ministros Menezes Direito e Joaquim Barbosa sustentaram que o esgotamento de matéria penal de fato se dá nas instâncias ordinárias e que os recursos encaminhados ao STJ e STF não têm "efeito suspensivo" (quando se suspende a sentença condenatória, no caso). Menezes Direito e Ellen Gracie sustentaram, também, que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, de que o Brasil é signatário) não assegura direito irrestrito de recorrer em liberdade, muito menos até a 4ª instância, como ocorre no Brasil.
Afirmaram, ainda, que país nenhum possui tantas vias recursais quanto o Brasil. Direito citou os Estados Unidos, o Canadá e a França como exemplos de países que admitem o início imediato do cumprimento de sentença condenatória após o segundo grau. Observaram, ademais, que a execução provisória de sentença condenatória serve também para proteger o próprio réu e sua família.
Esta, entretanto, conforme o ministro Celso de Mello, “não é juridicamente viável em nosso sistema normativo”. Ele admitiu, no entanto, que a prisão cautelar processual é admissível, desde que fundamentada com base nos quatro pressupostos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal – garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal”.

Críticas ao sistema penal
Durante os debates, o ministro Joaquim Barbosa questionou a eficácia do sistema penal brasileiro. “Se formos aguardar o julgamento de Recursos Especiais (REsp) e Recursos Extraordinários (REs), o processo jamais chegará ao fim”, afirmou.
“No processo penal, o réu dispõe de recursos de impugnação que não existem no processo civil”, observou ainda Joaquim Barbosa. Segundo ele, em nenhum país há a “generosidade de HCs” existente no Brasil.
Ele disse, a propósito, que há réus confessos que nunca permanecem presos. E citou um exemplo: “Sou relator de um rumoroso processo de São Paulo”, relatou. “Só de um dos réus foram julgados 62 recursos no STF, dezenas de minha relatoria, outros da relatoria do ministro Eros Grau e do ministro Carlos Britto”.
“O leque de opções de defesa que o ordenamento jurídico brasileiro oferece ao réu é imenso, inigualável”, afirmou. “Não existe em nenhum país no mundo que ofereça tamanha proteção. Portanto, se resolvermos politicamente – porque esta é uma decisão política que cabe à Corte Suprema decidir – que o réu só deve cumprir a pena esgotados todos os recursos, ou seja, até o Recurso Extraordinário julgado por esta Corte, nós temos que assumir politicamente o ônus por essa decisão”.

"Mundo de horrores"
Ao proferir seu voto – o último do julgamento –, o ministro Gilmar Mendes acompanhou o voto majoritário do relator, ministro Eros Grau. Apresentando dados, ele admitiu que a Justiça brasileira é ineficiente, mas disse que o país tem um elevado número de presos – 440 mil.
“Eu tenho dados decorrentes da atividade no Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que são impressionantes. Apesar dessa inefetividade (da Justiça), o Brasil tem um índice bastante alto de presos. São 440 mil presos, dados de 2008, dos quais 189 mil são presos provisórios, muitos deles há mais de dois, mais de três anos, como se tem encontrado nesses mutirões do CNJ. E se nós formos olhar por estado, a situação é ainda mais grave. Nós vamos encontrar em alguns estados 80% dos presos nesse estágio provisório [prisão provisória]”.
“Nos mutirões realizado pelo CNJ encontraram-se presos no estado Piauí que estavam há mais de três anos presos provisoriamente sem denúncia apresentada”, relatou ainda o ministro. “No estado do Piauí há até uma singularidade. A Secretaria de Segurança do Estado concebeu um tal inquérito de capa preta, que significa que a Polícia diz para a Justiça que não deve soltar aquela pessoa. É um mundo de horrores a Justiça criminal brasileira. Muitas vezes com a conivência da Justiça e do Ministério Público”.
“Dos habeas corpus conhecidos no Tribunal, nós tivemos a concessão de 355”, informou o presidente do STF. “Isto significa mais de um terço dos habeas corpus. Depois de termos passado, portanto, por todas as instâncias – saindo do juiz de primeiro grau, passando pelos TRFs ou pelos Tribunais de Justiça, passando pelo STJ – nós temos esse índice de concessão de habeas corpus. Entre REs e AIs [agravos de instrumento] tratando de tema criminal, há 1.749, dos quais 300 interpostos pelo MP. Portanto, não é um número tão expressivo”.
“De modo que eu tenho a impressão de que há meios e modos de lidar com este tema a partir da própria visão ampla da prisão preventiva para que, naqueles casos mais graves, e o próprio legislador aqui pode atuar, e eu acho que há propostas nesse sentido de redimensionar o sentido da prisão preventiva, inclusive para torná-la mais precisa, porque, obviamente, dá para ver que há um abuso da prisão preventiva”, assinalou Gilmar Mendes. “O ministro Celso de Mello tem liderado na Turma lições quanto aos crimes de bagatela. Em geral se encontram pessoas presas no Brasil porque furtaram uma escova de dentes, um chinelo”.
“Portanto – concluiu –, não se cumprem minimamente aquela comunicação ao juiz para que ela atenda ou observe os pressupostos da prisão preventiva. A prisão em flagrante só deve ser mantida se de fato estiverem presentes os pressupostos da prisão preventiva. Do contrário, o juiz está obrigado, por força constitucional, a relaxar [a prisão]. De modo que estou absolutamente certo de que esta é uma decisão histórica e importante do Tribunal.”

Primórdios da Análise Sociológica do Direito

2009-01-14T11:47:00.006-02:00

* No primeiro ano de meu blog gostaria de agradecer aqueles que o visitam e que expressam suas idéias nesse espaço. Sinto-me na obrigação de prestar contas sobre meus estudos e de promover o conhecimento de temas que reputo interessantes, mas que nem sempre dispomos do tempo necessário para enfrentá-los. Em comemoração desse primeiro ano, apresento um novo layout e novidades para aqueles que quiserem participar da construção do blog: há uma enquete para sondar os assuntos de maior interesse dos leitores (restritas às minhas áreas de interesse, por óbvio), bem como ferramentas de feed que possibilitam que os interessados receberem em tempo real as atualizações. Grande abraço! Daniel Coutinho da Silveira *

1. No período que compreendeu o fim do século XIX e o inicio do século XX, o pensamento jurídico passava por um momento de indefinição epistemológica que impedia seu assentamento em bases claras. A consideração do direito não conseguia superar os questionamentos sobre sua gênese e renovação: seria o direito originário das práticas sociais e apenas confirmado ou reconhecido pelo Estado nacional? Ou o direito seria integralmente identificado com a norma estatal abstrata e oriunda de um processo legislativo determinado, que lhe daria validade apesar de práticas sociais em contrário?
Aparte da discussão acadêmica sobre a natureza do direito, sua trajetória restou vinculada aos desígnios da história institucional do Estado, que centralizou a produção de leis e foi progressivamente reduzindo espaços normativos eventualmente reivindicados por outros setores da sociedade.
Assim a história pendeu para uma abordagem especificamente formal do direito, identificando-o com a norma estatal. A popularidade do direito formal se deve a fortaleza de suas construções teóricas além de acompanhar uma tendência de importância dos Estados nacionais, na centralização da ordem e regulamentação da vida pública na modernidade. No período pós-revoluções liberais, a experiência dos Estados comprova o papel fundamental que desenvolveu na cultura ocidental como agente garantidor das liberdades individuais e monopolizador do uso da coerção legítima, desenvolvendo aparato jurídico correspondente.

2. No final do século XIX os Estados atingiriam importância capital para a sociedade e assim influenciariam decisivamente no curso do fenômeno jurídico. Convergiam para as instituições estatais as esperanças de organização necessárias para condução das tensões sociais existentes.
De um modo geral, no frisson das expectativas do projeto iluminista, as sociedades mais desenvolvidas da Europa comungavam ideais liberais na seara econômica e pregavam um Estado mínimo em atribuições, mas importante para a criação de condições para o desenvolvimento do capitalismo. O impulso econômico do século XIX teve participação decisiva dos Estados na condução do processo de implantação da modernização do setor produtivo.
A importância dos Estados é notada principalmente a quando da primeira grande crise do capitalismo que se dá com a saturação do mercado europeu ante os excedentes produtivos gerados pela segunda revolução industrial, que acarretou diversos e graves problemas sociais que ameaçavam a ordem vigente.
A solução para a crise de então passou diretamente pela ação estatal, revitalizando o colonialismo de maneira a responder a pressões econômicas, políticas e sociais. Os países centrais buscavam nas novas colônias fontes de matéria-prima (carvão, ferro, petróleo), expansão dos mercados consumidores para seus excedentes industriais, bem como novos investimentos para os capitais disponíveis.
Nesse contexto, por óbvio, o Estado Nacional emergia como peça fundamental no cenário mundial, tomando a frente da condução das economias.[1]
Os problemas sociais gerados pelas mazelas econômicas repercutiam diretamente na esfera social, valorizando o Estado também nessa perspectiva. Em termos de política interna, o Estado foi determinante para a contenção de movimentos operários que explodiam no agravar da crise, de maneira a administrar o status quo.
Além dessa função capital que adquiria na ordem mundial daquele momento, a agenda política registrava jogo de poder tão importante quanto os influxos econômicos. Vigia uma ordem mundial baseada no equilíbrio de poder retomada a partir da falência do regime firmado pelo Tratado de Viena. A agitação política impunha graves dificuldades ao referido acordo, que consubstanciava os regimes dinásticos na Europa baseado na legitimidade dos governos monárquicos.
A quebra da ordem política culminou com novas tensões entre os países e ameaçava o cenário geográfico europeu uma vez mais. Tornou-se comum a formação de alianças secretas entre os Estados para proteção contra inimigos comuns, as quais se revelavam tão voláteis quanto as possíveis novas ameaças. As ameaças entre Estados eram comuns e tornavam o regresso ao período de guerras ante o menor sinal de fragilidade de qualquer dos componentes do jogo de poder.
Cada Estado europeu tinha de se preocupar com o aumento de seus contingentes militares de maneira a fortalecer a própria posição entre as demais potências. Isso também era incentivo para se lançarem às colônias, pois essas significavam meios de obtenção de recursos e pessoal para seus exércitos. As colônias refletiam a difusão do poder de cada Estado e lhes propiciavam importante peso no quadro político geral.[2]
Também por esse prisma o Estado ocupava papel imprescindível nas sociedades da época, caracterizando-se como fundamento primordial da organização humana para seu desenrolar futuro. Seria impensável conceber o mundo sem esse poder central.
Evidentemente, a análise da sociedade oitocentista deve considerar muitos outros fatores na compreensão da importância do papel que Estado desempenhava àquele momento, indicando sua primazia como instituição social. [3]
De todo modo, nesse período é que o direito moderno assume suas feições como instrumento formal (cuja racionalidade prescinde de conteúdo substantivo dado o pluralismo moral das sociedades humanas), identificado a partir de quatro características básicas: generalidade, abstração, positividade e coercibilidade.

3. Esse estado de coisas ensejava leituras distintas da parte acadêmica. De um lado, a identificação do direito com a norma Estatal ganhou força e popularidade entre as universidades e na prática jurídica, ante sua compatibilidade com os influxos políticos. De outro, entretanto, havia quem questionasse tal forma de enxergar o direito, entendendo-a demasiadamente limitada, insuficientemente legítima e descritivamente imprecisa.
Certamente não foram apenas as circunstancias políticas que proporcionaram os sucessos de teses formalistas do positivismo jurídico. A robustez dos argumentos suscitados por seus defensores foi determinante para seu entendimento como modelo científico amplamente coerente e capaz de proporcionar respeitável perspectiva do fenômeno jurídico independentemente do contexto histórico em que se localiza.
Talvez, essa doutrina filosófica tenha sido a que melhor se adequou àquela realidade ainda que seus pressupostos não sejam seguidos na integra pelos ordenamentos jurídicos e práticas judiciárias. No fim das contas, tal arcabouço doutrinário foi apropriado pelos Estados nacionais para justificar o exercício de sua dominação e da validade do seu comando.
As críticas a compreensão meramente formal do direito sempre existiram. No entanto, àquele momento, se propunham novos recursos de crítica sob matriz teórica específica. O avanço das ciências no século XIX possibilitou a sistematização das ciências sociais, da sociologia, e ainda de forma incipiente tentava opor crítica à mencionada maneira de compreensão do direito.
A principal chave de proposições desse movimento se reportava a constatação do pluralismo jurídico. Buscava-se criticar a uniformidade e a unicidade do ordenamento jurídico estatal, bem como sua legitimidade.
Diversos teóricos constatavam nos movimentos sociais existentes na época, especialmente os sindicatos nacionais e uniões sindicais internacionais, mas também nas associações de empresas na formação de trustes, holdings e cartéis, forças que se mostravam irresistíveis, capazes de se emancipar do controle então exercido pelo Estado.
As desigualdades punham em xeque o modelo do individualismo liberal-clássico, o que teve como repercussão um questionamento radical de toda estrutura social, econômica, política e também jurídica da questão. Se função primordial e centralizadora exercida pelo Estado nas sociedades encontrava-se questionada, conseqüentemente a condição de exclusivo produtor, detentor e aplicador do direito também. Diversos foram os teóricos que tentaram vislumbrar a partir dessa observação da sociedade e das antigas críticas à concepção de direito como norma positivada, uma crítica à sua estrutura assumida modernamente.

4. É nesse contexto que se pode situar uma doutrina como a do austríaco Eugene Ehrlich, um dos primeiros a abordar o direito a partir de uma linha sociológica.
Esse autor estabeleceu uma célebre diferenciação entre o que se entende por direito vivo (conjunto de regras referentes às relações interindividuais e internas aos agrupamentos sociais) e normas de decisão (normas que devem ser aplicadas pelos tribunais nos conflitos). Para Ehrlich, o direito deve ser analisado muito além das promulgações dos legisladores, ou do aplicado pelo tribunal. Seria preciso examinar se o direito está de acordo com aquilo que é vivido pela sociedade, a qual as normas se dirigem. O direito vivo se sobreporia às normas de decisão, porque obtêm diretamente sua legitimidade dos agrupamentos sociais.
O direito seria, assim, resultado de um processo social. Não seria um instrumento de controle, mas uma prática, uma vivência dos grupos que agregavam indivíduos e seriam fornos de produção de normas distinguíveis das leis morais pelo grau do sentimento de revolta que sua infração causaria numa espécie de consciente coletivo.[4]
Talvez se explique pensamento desse autor, pela prática de sua vida. Vivia numa área de múltiplas etnias no extremo oriente do território do Império Austro-Húngaro: pluralismo normativo, contrário a intrusão do direito estatal, vindo de Viena. Assim se preocupava mais com a subsistência de ordenamentos espontâneos do que com a adaptabilidade do direito estatal à novas condições sociais.[5]
A pergunta que Ehrlich tenta responder é qual a relação entre o direito formalmente válido e a vida real de populações tão diversas e fragmentadas? Para ele, só o exame da pluralidade das experiências jurídicas concretas oferece soluções satisfatórias. Ele separa direito de Estado, abrindo espaço para elaboração de juízes, juristas e principalmente da sociedade.

5. A lembrança desse teórico dentre tantos outros que poderiam ser utilizados para falar do nascimento da sociologia jurídica, dentre os quais se poderia destacar v.g. Pound, Hariou, Duguit ou Gurvitch, é a polêmica deflagrada com Kelsen, na qual se enfrentavam diretamente formalismo e pluralismo.
Quanto a teoria do direito, Kelsen acusa Ehrlich de diversas impropriedades: a) perder de vista a dimensão normativa do direito; b) entender o direito vivo como simples resultado das mutáveis exigências da produção e do consumo; c) procurar na regularidade social (e não no ilícito e na sanção) a essência do direito; d) representar um retorno a metafísica jusnaturalistas; e) psicologizar a ciência jurídica ao vincular sua legitimidade à consciência de grupo. Além disso, entendeu que a tese de Ehrlich foi incapaz de estabelecer critério de juridicidade da regras: nem todas as regras são direito, havendo também regras meramente sociais, sendo desprezadas pelo ordenamento.[6]
Ehrlich não conseguiu dar respostas a altura das objeções de Kelsen. Na época, o debate foi amplamente favorável ao formalista. As objeções apresentadas são extremamente robustas e até hoje são opostas aos defensores de qualquer variável do pluralismo jurídico.
A vencedora tese de Kelsen é o referencial do direito por todo o século XX. Os eventos que se sucederam reservou papel ainda mais central para o Estado, levando-o a atuar diretamente no campo social após sérias crises econômicas, duas Guerras Mundiais e divisão do mundo entre duas superpotências, para citar alguns eventos.Entretanto, o desenrolar da história apresentaria sérias dificuldades ao modelo formalista e as discussões sobre as relações entre direito e sociedade ganha novo fôlego sob as mais díspares perspectivas, conforme se tentou demonstrar nos trabalhos de Bobbio e Teubner nas duas últimas postagens.

Notas:
[1] HOBSBAWM, Eric J. A era dos impérios (1875-1914). São Paulo: Paz e Terra, 2007.
[2] KISSINGER, Henry. Diplomacia. Tradução Saul F. Gefter, Ann Mary Fighiera Perpétuo e Heitor Aquino Ferreira. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves Editora, 1999.
[3] WEBER, Max. Economia y Sociedad. México: Fondo de Cultura, 1981, Cap. VII
[4] BILLIER, Jean-Cassien; MARYOLI, Agalé. História da filosofia do direito. São Paulo: Manole, 2005, p. 277-346.
[5]TEUBNER, Gunther. Global Bukowina: legal pluralism in the world society in Gunther Teubner (org), Global law without a state, Adlershot, Darthmouth, 1996. Disponível em http://ssrn.com/abstract=896478; Acesso em 11/2008.
[6] Segundo esse autor, tais críticas dos formalistas fazem parte de uma dicotomia radical entre os que vêem o direito como sistema exclusivamente fechado ou totalmente aberto. O correto seria propor um nível adequado de abertura que o compreenda como fenômeno social. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Teoria do direito e globalização econômica in O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, 141-160.

Günther Teubner: Policontexturalidade e Direito

2008-11-20T14:40:00.004-02:00

1. O autor parte de uma pressuposição que merece ser aceita: há um movimento quase irresistível transferências de importantes tarefas antes entregues a intervenção estatal, ao domínio privado. As circunstâncias praticamente obrigam que todos se adéqüem ao cenário mundial, sob pena de obstar a própria inclusão na nova economia com graves conseqüências sociais.
Diante dessa situação, é comum se exortar a necessidade dos mecanismos de mercado atuar sobre aspectos do bem comum, substituindo o setor público (antes tutelados pelo Estado de direito, direitos fundamentais, princípios de direito público e pela legitimidade democrática), ou incorporando seus princípios e elementos.
O autor questiona essas assertivas, dizendo-as indevidamente reduzidas em sua complexidade pela dicotomia público-privado. Daí porque propõe alternativa a essa compreensão:
[a] A análise deve escapar à dicotomia do direito público vs direito privado, apresentando a esse último o desafio de considerar pluralidade de autonomias privadas distintas.
[b] Diante do novo quadro social, não se deve impor ao direito privado os padrões do direito público, mas transformá-lo num direito constitucional dos subsistemas caracterizados por regimes autônomos.

2. Tanto as ciências sociais quanto o direito vêem como indevida as relações entre Estado e sociedade serem reduzidas à dicotomia público-privado. Entretanto, não tem substituído tal mecanismo de análise, subsistindo como instrumento de compreensão.
A dicotomia não é recente e tem o mérito de sobreviver à diversos diferentes tipos de estruturação social. Existiu para opor polis e oikos na sociedade antiga, Estado e sociedade na sociedade moderna, hoje como setores público e privado. Atualmente, adotam conteúdo específico, opondo de um lado a racionalidade política e sua organização hierárquica (público) vs racionalidade econômica, sua coordenação de mercado flexível e eficiente (privado).
O autor sugere o abandono dessa distinção por ser simplificação grosseira da estrutura social e da idéia de fusão das características de cada lado da dicotomia. Ao invés disso, a partir da teoria dos sistemas, propõe a compreensão da sociedade pela noção de policontexturalidade.
Essa proposta parte da grande complexidade que a sociedade assume, exigindo multiplicidade de perspectivas para sua descrição. Entre o Estado e a sociedade há uma pluralidade de setores sociais que tem de ser considerados, refletindo na compreensão e estruturação do direito. Há diversos setores da atual diferenciação social que não encontram explicação nem na racionalidade política, nem na racionalidade econômica (ex. nem a pesquisa, nem a relação médico-paciente podem ser explicadas exclusivamente pela dicotomia).

3. Emerge do paradigma proposto que o direito privado deve ser entendido principalmente por sua afinidade com a atual pluralidade de discursos, diante de sua proximidade com os mais diversos setores autônomos da sociedade civil (relações privadas, sistema de saúde, educação, ciência, meios de comunicação, arte, religião, etc). Nesse contexto, o direito privado teria a tarefa de refletir a lógica interna desses setores e acoplá-la com o regulamento dos demais subsistemas. Assim teria distanciamento da lógica econômica e da política, passando a refletir a importância da racionalidade específica para cada subsistema social.
Há uma tentativa de desvincular o direito privado da noção de juridificação da esfera econômica. Historicamente essa tendência confirmou-se na medida em que o direito contratual tornou-se referente quase que exclusivamente das transações de mercado, a regulamentação das associações restringia-se às corporações empresariais, propriedade destinava-se a fundamentar disposição econômica, etc. Isso dificilmente poderia ter sido impedido ante a colonização dos sistemas sociais pela economia ou pela política no século XX, tendo o direito privado seguido as tendências de alargamento e encolhimento conforme a expansão dos campos econômico ou político (respectivamente sociedade de direito privado, orientado pela eficiência econômica; ou direito privado como direito econômico, orientado pela política econômica do Estado).
No novo paradigma, identificar-se-ia o direito privado em muitos âmbitos sociais onde há criações normativas espontâneas atuando como fonte de imposições normativas jurídicas, como faz prova a crescente quantidade de contratos privados.
A dogmática tradicional realçou corretamente a autonomia privada (auto-regulamentação) como cerne do direito privado. Mas em seu ímpeto a unidade dogmática não atentou para o pluralismo atual, expresso na multiplicação discursiva das autonomias privadas de uma sociedade complexa e diferenciada.
A tarefa central de um direito privado socialmente orientado seria repensar a única dimensão da autonomia privada, expressa no indivíduo livre, para conceber autonomia de diversos mundos sociais, servindo de instrumento para disponibilizar formas de ação adequadas entre cada uma das esferas autônomas (relações privadas, sistema de saúde, educação, ciência, meios de comunicação, arte, religião, etc). Assim, seu cerne é a juridificação de processos de construção normativa espontâneos e plurais na sociedade, distintos do processo de regulamentação política do Estado.

4. Ocorre que as características que o direito privado deve assumir são fonte de controvérsia (identificação com quais fragmentos sociais, forma de delimitação dos seguimentos, definição de suas racionalidades específicas, espécie de normatividade interna desenvolvida por cada uma, relacionamento possível com instituições político-jurídicas, definição e concepção relacionada à essa pluralidade).
Considerando esse debate e a ligação do direito privado com a produção normativa espontânea, uma de suas tarefas é reformular a autonomia privada clássica levando em conta a auto-regulamentação específica de setores sociais.
A principal conseqüência da pluralidade das autonomias privadas é de caráter normativo, cujo desafio é institucionalizar o equilíbrio entre autonomia e intervenção. Talvez o regime de autonomia do sistema econômico seja um bom exemplo de coordenação desses fatores para os outros âmbitos de autonomia da sociedade civil. Outro desafio é a garantia de respeito a essas esferas de regulamentação privada, a qual deve ser buscada não somente na organização interna, mas também nos apoios externos de outros sistemas.

5. Analisando as privatizações da policontexturalidade (não da dicotomia) passa-se a considerar as diversas autonomias privadas de criações normativas espontâneas e seu funcionamento. Privatização significaria alterar a autonomia de esferas sociais parciais por meio de substituição de mecanismos de acoplamento estrutural com outros sistemas sociais de forma a preservar princípios de racionalidade e normatividade que os caracterizam.
Sob essa ótica, a privatização divide duas formas distintas de organização social: [a] antes da privatização, quando os setores sociais eram colonizados pela racionalidade política causando bloqueio das energias sociais (1º. Mismatch); [b] após a privatização, quando a sociedade liberada dos entraves políticos acaba sofrendo colonização pela racionalidade econômica e sua lógica de mercado (2º. Mismatch).
5.1 [1º. Mismatch] Setores sociais autônomos estavam submetidos ao regime público. Isso não significa que suas lógicas e padrões racionais estavam encobertos pela política (talvez tenha ocorrido em regimes fascistas). No sistema liberal-capitalista, houve tentativa do Estado Social de ampliar o setor público em face da sociedade civil, mas sem destruir as autonomias sociais, manobrando-a através de estreito acoplamento dessas ao sistema político-administrativo.
Assim, a política era fonte principal das irritações internas a cada setor. No seio do próprio Estado Social já se notou que para alguns setores periféricos à análise política a emancipação era possível com repercussões claras na própria dogmática administrativa.
O problema perene dessa organização era o desequilíbrio estrutural entre atividades sociais e seus regimes político-administrativos. A crítica econômica foi eficiente em constatar que a direção política não se adequava a lógicas próprias das ações sociais, fazendo-o com custo de transação insustentável.
Foram os custos gerados pela influencia política na integridade dos serviços públicos que representaram fortes motivos para a privatização. Fazia-se dos setores autônomos sensíveis à política, mas indiferente ou menos atento às demais racionalidades. Assim a privatização significou a liberação de energias sociais.
Aqui não se pode esquecer a improdutividade de uma economia colonizada pelo Estado em viabilizar a introdução das sociedades no paradigma do informacionalismo, o que somente pode ser feito na medida em que se possibilita um amplo espaço de movimentação que a racionalidade política não é capaz de acompanhar.
5.2 [2º. Mismatch] Após a privatização e a liberação das dinâmicas sociais autônomas dos acoplamentos com a política e burocracia, emergiu outra condição dominante em relação aos acoplamentos: o domínio econômico, através do qual o mercado passa a centralizar os contratos entre sistemas autônomos (passam a ser empresas que respeitam o princípio do lucro e estão sujeitos à concorrência econômica).
Apesar de criar maior espaço para as dinâmicas sociais, o Mismatch econômico aparece em longo prazo ao alijar gradualmente as atividades incapazes de sobreviver economicamente, suscitando resistências sociais internas da cada setor e reações político-jurídicas a esse desequilíbrio.
A maioria das formas de Estado Regulador (atua por regulamentação – e não intervenção – econômica e social) não aborda a policontexturalidade, mas a dicotomia, na medida em que presumem centralização política. Tampouco as políticas alocativas e distributivas abordam o paradigma proposto. Constituem meras reformulações da dicotomia sob novos instrumentos.
O autor propõe que em lugar disso, os critérios de regulamentação devem se desenvolver espontaneamente nas diversas esferas de legalidade. As controvérsias internas e os conflitos externos devem se distribuir entre a pluralidade de sistemas sociais em reflexão descentralizada em oposição à reflexão exclusiva do político. É nisso que o direito privado pode contribuir (no nível material e processual) em viabilizar a consideração da racionalidade específica e possibilitar o processo de reflexão onde se formulam novos critérios para o conflito entre atividades sociais e regime econômico.

6. Há diferentes desequilíbrios entre setores sociais e regime econômico considerando o setor em questão, o que impede que se estabeleçam regras gerais de acomodação. Mas é possível explicitar problemas típicos das formas de acoplamento que apresentam. Trata-se de descobrir o campo de problema em que a lógica de mercado colide com princípios fundamentais dos sistemas sociais em questão. Na seqüência são destacados alguns desses problemas.
6.1 Corrupção Estrutural: Observe-se o caso dos Pink Students, filhos de grandes acadêmicos (sem o mesmo talento) que recebem generosos financiamentos para desenvolverem suas pesquisas em universidades privadas, chegando a ocupar 15% das vagas disponíveis.
Mesmo não havendo proibitivos ao patriotismo acadêmico, corrompe-se estruturalmente o padrão científico-pedagógico o princípio do desempenho e seus conceitos de igualdade de admissão e oportunidades em função das vantagens que pode gerar a instituição.
Os tribunais europeus não querem intervir nas políticas de instituições privadas sob o argumento de... serem privadas.
A não intervenção é uma conseqüência bizarra da perspectiva da dicotomia já que setores sociais como a educação não se encaixam a ela. O novo direito privado deve compreender a diversidade de racionalidades e acomodá-las.
Casos semelhantes: Meios de comunicação (perspectiva da dicotomia autoriza a percepção dos meios de informação como instituições privadas onde o lucro ameaça a integridade jornalística); Caso da vaca-louca (houve demissões de cientistas de repartições públicas por não se concordar com suas conclusões; financiamentos de projetos científicos financiados por lobbies; política como óbice ao fomento da pesquisa científica).
Apesar dessas colisões entre racionalidades e novas tentativas de colonização, é encorajador o fato da moral pública respaldar o fortalecimento das autonomias sociais que pode ser feita pelo direito privado.
A ética da economia ensina que se deve respeitar a integridade dos sistemas autônomos.
A teoria dos sistemas (policontexturalidade) não recomenda a colonização desses sistemas autônomos.
A compreensão dessas fronteiras combina com o direito privado: criar muralhas entre esferas de ação, coibir combinações incompatíveis de papeis, abrir espaços decisórios autônomos são soluções que podem ter êxito no combate a corrupção estrutural.
6.2 Exclusão Social: A privatização trouxe em alguns setores a exclusão de diversos indivíduos. Pobres, deficientes desabrigados são discriminados e privados de acesso em alguns setores. Os membros da sociedade somente tem acesso a suas atividades conforme condições próprias do sistema, mas as condições de acesso universal encontram-se em conflito. O novo regime (que repousa na rationale econômica) discrimina pelo poder de compra, criando poderoso Mismatch.
A reação jurídica é impor normas de acesso necessárias a cada setor, conforme suas realidades próprias. Exemplo disso é o regime de telecomunicações da UE: determina mínimo de prestação de serviços de qualidade específica para todos os usuários a preço acessível, sob princípios de generalidade, igualdade e continuidade. É nesses casos que o direito privado tem a missão de compatibilizar lógicas de ação contraditórias, impondo normas específicas às transações econômicas.
Já havia meios antigos de fazer isso considerando a dicotomia como o controle judicial das condições do contrato. Na policontexturalidade, verificam-se novas opções tais como da divisão adequada de subvenções cruzadas para atividades não lucrativas entre concorrentes, administrações não orientadas para o lucro, imposição de padrões sócio-culturais a empresas, etc.
6.3 Contratualização e Externalidades: Ante a perspectiva da dicotomia, entende-se que a privatização submeteu serviços públicos a regimes tradicionalmente privados em prejuízo da complexidade social evidente. Assim, operações complexas, formadas por diversos vínculos contratuais, seriam tomadas isoladamente conforme o histórico direito de obrigações identificado com a rationale econômica.
Pela compreensão da policontexturalidade, isso seria uma distorção das relações sociais pela consideração econômica. Cria-se problema de difícil resolução porque além das partes do contrato podem estar envolvidos interesses de terceiros. Daí porque essa consideração deve introduzir princípio de relatividade nas obrigações multilaterais, o que deve ser intensificado enquanto que o purismo dogmático entende acontecimentos sociais em partes independentes, não relacionadas. Assim, aumenta a pressão sobre a dogmática do direito privado para que aceite a complexidade.
6.4 Fronteiras da Monetarização: Até onde se pode permitir a atribuição de valores econômicos a todo tipo de bem? Lutero se voltou contra isso na Reforma. Agora a questão aparece novamente, em especial no âmbito da bioética (clonagens de seres humanos, por exemplo).
6.5 Dumbing Down: Instituições reconhecidas por suas qualidades na arte, cultura, comunicação e educação perdem espaço para concorrência em níveis estritos de mercado por estarem diretamente expostas a sua lógica. A policontexturalidade entende que devem ser erigidos critérios que reflitam a racionalidade interna do setor através do direito privado, instituindo direito a diversidade.
6.6 Seletividade Perversa: Não se faz atenção às reais distinções de desempenho quanto a racionalidade de cada setor.

7. Após a privatização, como se desenvolverá o direito privado? Como lidará com os Mismatches entre atividade e regime?
A resposta depende dos rumos do processo de privatização, sendo necessário vislumbrar alternativas. O autor imagina dois cenários distintos: fragmentação ou hibridização do direito privado.
A sociologia distingue entre acoplamentos frouxos ou firmes entre os sistemas sociais. Na conjuntura atual posterior a privatização, o direito privado vai responder conforme se mostrem frouxos ou firmes os acoplamentos entre autonomias sociais e processos econômicos.
De um lado, pode se fragmentar, como resposta a frouxidão dos acoplamentos entre sociedade e economia (com maior autonomia à sociedade); de outro, pode se hibridizar, respondendo a um acoplamento firme de tudo à economia. Em ambos os casos se frustra a esperança de unificação do direito privado em torno do regime de mercado.
7.1 Fragmentação: A fragmentação depende diretamente da força que os setores sociais independentes da economia e da política serão capazes de exercer daqui para frente.
A autonomia privada depende diretamente de um sistema social revela-se na existência de um maquinário de produção normativa (mecanismos de consenso, organizações formais, padronização) desempenhando um papel de fonte independente do direito.
O autor é otimista quanto a possibilidade dos setores sociais atingirem bom grau dessa autonomia, como ocorre, por exemplo, com o direito de família: a sociedade encurrala o Estado sobre as possibilidades de auto-organização, ganhando espaço para sua própria racionalidade no seu interior, fazendo com que o direito de família reaja quase exclusivamente à racionalidade da vida privada e sua criação normativa espontânea.
É possível conceber direito dos Regimes Privados que considere a poliarquia deliberativa, instituindo sistemas de resolução de problemas. Assim se vislumbra, por exemplo, que as instituições universitárias privadas sejam submetidas ao escrutínio da racionalidade do sistema do qual faz parte, de maneira a acabar com a política de proteção aos pink students e regerem-se pelos princípios pedagógicos.
Por fim, não é só do acoplamento frouxo que depende uma realidade fragmentada, mas também da capacidade do direito como tecnologia suportar as oportunidades estruturais de emancipação na contemporaneidade. É assim que direito contratual, societário, direito real, todos tem de apresentar formas jurídicas suficientemente elaboradas para oferecer ao terceiro setor a oportunidade de institucionalizar suas racionalidades autônomas. A fronteira é o terceiro setor.
7.2 Hibridização: Ocorreria em situação na qual os sistemas sociais fossem fortemente acoplados à economia, comercializando completamente seus padrões de racionalidade em lógica de mercado, fazendo com que os conflitos sejam percebidos como operações de cálculo econômico (custo-benefício, eficiência alocativa, custo de transação). Isso significa uma perspectiva dos conflitos sociais filtrada (para não dizer falseada) pela racionalidade econômica.
O direito privado teria nesse cenário a função de reorganizar o acoplamento estrutural dos setores sociais à sua racionalidade não econômica, ao compreendê-los por sua natureza híbrida. Tal natureza híbrida não reflete o sentido tradicional de público-privado (restrição às racionalidades política e econômica), mas no sentido policontextural de que integram ao mesmo tempo sistema econômico e social no qual desempenham funções.
O direito privado deve funcionar de modo a quebrar o acoplamento de cada setor com a economia (dotado de self-enforcing) e fortalecer os aspectos sociais relacionados, buscando normatização para além das regras de mercado noutros processos paralelos e contraditórios a ela.
Teubner tem uma tese em relação ao direito contratual, ao sustentar que passa a se fundar em dois mecanismos de regulação: [a] transação economia; [b] acordo produtivo no setor social. A reconstrução do contrato seria mais que uma transação econômica que cria expectativas nas partes, mas passaria a ser considerado projeto produtivo num dos mundos sociais. Aqui, não se fala mais de conteúdo jurídico dispositivo, porque não basta a compensação de interesses das partes. Interessa a justiça discursiva, em que as formas contratuais são feitas para satisfazer a normatividade interna do sistema social.
Com isso, há alteração dos processos de criação normativa do direito privado (irritação por acontecimentos externos; simulação de processos sociais). As irritações não serão exclusivamente captadas no mercado, mas pelas necessidades da reconstrução jurídica quando do restabelecimento do padrão social. A simulação não poderia mais ser apenas teste de mercado, mas um teste discursivo com objetivo de identificar padrão concreto da realização de processo micropolítico numa das muitas esferas de justiça.
Assim o papel do direito privado seria defender as esferas de autonomia social da influência totalizante da economia.
Nem mesmo as teorias de mixed economies poderiam satisfazer os requisitos aqui colocados ao direito privado. Nessas teorias, o objetivo é corrigir falhas de mercado por meio da intervenção política consubstanciada em normas de contenção (como o direito do consumidor). Isso é muito diferente do proposto: [a] não há correção posterior de transações econômicas, mas sim um contrato constituído de duas dinâmicas sociais equivalentes mais o objetivo de conciliação de colisões discursivas. [b] aspectos não econômicos não serão mais filtrados pelo processo político para se transformarem em direito, mas reagindo diretamente a produção normativa espontânea.
7.3 Reimportação de conflitos como reação à privatização: Uma outra conseqüência da privatização é o retorno de conflitos tidos como superados em tempos anteriores por outras formas de estruturação social (acopladas fortemente ao juízo político do Estado Social, por exemplo). Além das novas tensões, antigas também são identificadas. O direito privado tem de preparar suas estruturas dogmáticas para essa realidade sob a prespectiva da justiça discursiva policontextural.

Referência: TEUBNER, Günther. Após a privatização: conflitos de discursos no direito privado contante da obra Direito, Sistema e Policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, 2005, p. 233-268

Norberto Bobbio e sua Análise Funcional do Direito

2008-11-05T20:30:00.004-02:00

1. A trajetória acadêmica de Norberto Bobbio é um dos pilares sobre os quais é edificada a história do pensamento jurídico italiano no século XX. Dedicou-se intensamente ao estudo do direito, tendo feito coro ao positivismo jurídico de Hans Kelsen. Travou vários debates nas décadas subseqüentes ao pós-guerra, defendendo a concepção kelseniana contra o jusnaturalismo, que havia voltado à moda como reação às críticas dirigidas ao uso da doutrina do direito positivo pelos Estados totalitários.
O pensamento jurídico de Bobbio é marcado por duas distintas, mas complementares, fases de produção sobre o positivismo jurídico na Itália.
Na primeira fase, o autor tinha como tema fundamental a definição científica do direito, definindo seus lindes metodológicos equiparados às ciências naturais. Ao seu modo, identifica na pirâmide kelseniana a consideração do direito não como uma microteoria da norma como objeto singular e autônomo, mas para uma macroteoria que consiste em considerar um complexo de normas constitutivo da ordem jurídica e das relações entre elas.[1]
Em 1968, Bobbio abandonou a cátedra de teoria do direito para dedicar-se à ciência política em Turim, onde desenvolveu trabalhos de semelhante estatura. Jamais, entretanto, deixou de publicar sobre o direito que continuou a estar dentre suas principais preocupações. É esse fato que marca reviravolta considerável do pensamento jurídico do autor, que passa a reconhecer explicitamente os limites do modelo epistemológico herdado do movimento formalista do direito.
Já posteriormente ao advento da nova cátedra, Bobbio publicou obra onde constavam ensaios diversos em que mudava sua linha de raciocínio sobre o direito, desenvolvida ao longo de muitas décadas. A questão normativa, estrutural, do objeto do direito não mais estava dentre suas preocupações, mas sim seu caráter funcional pelo qual visava responder a pergunta: para que serve o direito?
Naturalmente, diversas fronteiras se abririam ao pensamento jurídico a partir dessa reflexão, mesmo porque tal alternativa, segundo Bobbio, não excluiria tudo aquilo que ele mesmo já havia produzido ao tomar o direito como norma. Apenas seria acrescentada uma dimensão teleológica à reflexão jurídica a qual garantiria uma decisiva abertura das normas ao mundo dos fatos, à organização social.
O ponto central que motiva as reflexões de Bobbio sobre tal função teleológica é o advento do Estado Social e atribuição de novo papel ao direito, a saber, seus atributos promocionais. Com isso, o direito não mais se restringe a sua função repressiva, passando a incentivar e dirigir os comportamentos sociais em direção ao ideal social que propaga. A motivação do autor nesse particular é dobrada quando comparado com suas reflexões políticas, que têm como objetivo conciliar os postulados liberais (princípios de liberdade) com aqueles da tradição socialista (princípios de igualdade).
Diante da ausência de reflexões sobre tal dimensão do direito dentre as preocupações formalistas, a sociologia do direito passa a desempenhar papel fundamental no estudo jurídico.

2. A contradição histórica entre abordagem formalista e sociológica é muito anterior a verificada nesse autor, tendo sido definida pelo embate das fontes do direito (respectivamente monistas e pluralistas). Na época, os chamados estadistas (predecessores do formalismo) identificavam o direito com a norma, os sociólogos do direito viam esse objeto produzido diretamente pela sociedade.[2]
Posteriormente, não era exatamente o problema das fontes do direito que passavam a ocupar as teorias sociológicas do direito (até porque no meio jurídico já estaria sedimentado a proposta do direito formal, estatal), mas sim suas funções. Diante da transformação para o Estado Social, qual o impacto que o direito sofreria em seus objetivos, dada sua natureza de subsistema da sociedade contemporânea. Isso explicaria o rápido desenvolvimento da teoria funcionalista do direito.
O interesse na função social do direito também cresceu à vista das teorias marxistas que acrescentou à sua definição de ordenamento coativo, sua função de perpetuar o domínio de classes.
Esse foi um espaço vago que deixou a teoria de Kelsen. Diante do seu rigor científico na definição do objeto do direito na norma jurídica, a definição oferecida parou no conceito de ordenamento coativo. A função oferecida para o direito nessa perspectiva seria a paz, a ordem e a segurança coletiva nas relações internacionais. Mas não havia definição que qualquer conteúdo específico, sendo apenas um instrumento para as mais diversas funções. Seria apenas o modo pelo qual os fins, sejam quais forem, sejam alcançados. Acreditava-se ser o elemento característico da teoria do direito na estrutura do ordenamento jurídico como sistema dinâmico, sem a necessidade de objetivo para sua definição.
Bobbio relaciona essa falta de conteúdo com teorias do Estado que jamais admitiram sua finalidade, limitando-se apenas a descrever seus elementos constitutivos. Na verdade, trata-se de relação passível de ser feita com o paradigma do poder legal-racional, pelo qual se induzia a concentrar atenção dos processos de organização nos instrumentos que nos problemas de ordem axiológica e sociológica, tal como sugerido por Weber.[3]
Diante da ausência de um fim específico propunha o direito como mero instrumento, cuja apropriação estaria ao alcance de qualquer ideologia.

3. A análise funcional do direito depende do questionamento de determinados pressupostos de estudo da matéria.

a) Uma das características das sociedades tecnocráticas seria a progressiva perda de função repressiva do direito (processo de desjuridificação). Duas são as linhas de argumentação importantes nesse sentido:
[i] integração social através da ampliação dos meios de comunicação em massa (condicionamento do comportamento coletivo): isso passa pela socialização (adesão a valores estabelecidos e comuns) e imposição de comportamentos considerados relevantes para a unidade social (repressão dos comportamentos desviantes). São relacionados aos meios institucionalizados de poder: ideológico e político. Na medida em que o consenso, mesmo manipulado, avança, diminui a necessidade da repressão jurídica.
[ii] aumento dos meios de prevenção social: o desenvolvimento da prevenção no direito como na medicina tenderia a impedir o número de conflitos a partir de uma auto-regulação social. Nesse caso, o direito subsistiria na forma de normas de organização dos meios sociais que substituiriam a repressão. Com isso, entra em declínio a tradição que entende ser o estado de natureza, como situação sem direito, equivalente a destruição dos homens. Impede a noção de progressividade da história no sentido de que quanto mais presente o Estado ou o direito, mais evoluída seria a sociedade examinada.

b) O funcionalismo é teoria que se propõe a entender o sistema social tal como um organismo considerado como um todo. Parece que tal tipo de análise não concebe instituições sem uma função positiva. No máximo, concebe o funcionamento defeituoso (disfunções) que poderiam ser corrigidas. A função negativa exigiria a transformação do sistema.
O direito, como uma das partes do sistema social considerada em função do todo, detém uma função positiva primária já que é instrumento de conservação por excelência. É o subsistema do qual depende em última instância a integração do sistema, para além do qual há inevitável desagregação do sistema.
Do ponto de vista da mudança do sistema, o direito também ocupa lugar de destaque mudando a ordem vigente e adaptando-a as mudanças sociais (prova disso é a possibilidade leis atualizadas substituírem defasadas). Bobbio sugere que esse papel pode ser desempenhado pelo direito por ter também uma função negativa que atua tanto quando o direito se adianta à mudança social, quanto no caso em que tutela um conflito posteriormente a sua verificação.

c) Qual ou quais as funções do direito? Não é nova a análise que postula para o direito uma função distributiva, conferindo a membros do grupo social recursos econômicos e não-econômicos. Relaciona-se o exemplo do historiador do direito James Williard Hurst, de origem americana. Tal autor já destacava em sua obra o estímulo e apoio que o direito pode conferir, alem da possibilidade de alocar recursos.[4] Na verdade identifica que qualquer grupo social é, além de prevenir conflitos e resolvê-los, distribuir recursos disponíveis.
Tais funções identificadas ganham papel ainda mais proeminente no Estado Social. Essa função do direito não foi tradicionalmente reconhecida diante do peso fortíssimo exercido na cultura ocidental em que o Estado e o direito restringir-se-iam a um papel mínimo ante a esperança de auto-regulação da economia e da sociedade. O direito teria o papel de facilitar o estabelecimento das relações privadas, garantir sua continuidade e segurança e impedir a dominação recíproca.
Prova dessa longa tradição jurídica é a permanente relação que se faz entre direito e moral (nunca à economia), pois ambas teriam função de garantir a estabilidade e a segurança das relações inter-individuais. Mesmo definições doutrinárias modernas destacam apenas esse caráter protetivo-repressivo (conjunto de regras de conduta individual, resolução de conflitos, reparação de erros e repressão de atos desviantes).

d) Enquanto a função repressiva do direito repousa sobre a ameaça de sanção, a função promocional atinge seus desígnios mediante premiações. Jhering já concebia essas formas de ordenação social como recompensas e penas, mas identificava a primeira como privativa da economia e a segunda da esfera jurídica. A técnica jurídica de cumprimento faria toda a diferença na caracterização das funções do direito.

4. Tal análise do direito está totalmente desvinculada dos estudos e preocupações que regeram o estudo do direito até então e impediram que essa perspectiva se desenvolvesse de maneira a entender suas transformações oriundas da sociedade.
É assim que a sociologia do direito passa a desempenhar papel decisivo, pois: [i] são problemas que requerem a consideração do direito no todo social (como subsistema de um sistema), requerendo o estudo das relações entre direito e sociedade, que permitem perceber e avaliar as transformações do direito; [ii] além disso, para avaliar as transformações de função do direito é preciso recorrer a técnicas de pesquisa empírica próprias das ciências sociais.
É necessário, entretanto, explicitar algumas dificuldades de ordem teórica para esse tipo de abordagem, especialmente com o esclarecimento de seus conceitos, no intuito de eliminar confusões terminológicas. A expressão “função do direito” apresenta em si diversas dificuldades.

[a] A palavra função dentro dos limites nas teorias sociais poderia ser entendida em relação à [i] sociedade como totalidade, como sistema de equilíbrio; ou em relação aos [ii] indivíduos que são partes componentes dessa totalidade, que interagem entre si e com o todo. É lícito combinar as proposições, mas não ignorar sua existência.
Quem afirma que a função do direito é a integração social, aborda o problema da função do direito do ponto de vista da sociedade no seu conjunto; se se aborda a questão aduzindo que a função do direito é tornar possível a satisfação de algumas necessidades fundamentais do homem, identifica-se o ponto de vista do indivíduo.
Tais abordagens na verdade traduzem uma concepção de sociedade, valores e indivíduos e tendem a prestigiar o núcleo central de cada concepção.
Ocorre que as funções enumeradas nem sempre representam o mesmo grau de influência nas sociedades analisadas. Há diversidade de fins específicos identificados pelo direito que variam conforme as contingências. Trata-se de lógica idêntica àquela da relação meio-fim (o fim, uma vez alcançado torna-se meio para realização de outro fim). Assim resta difícil encontrar critério para uma finalidade ontológica. Bobbio recorre à divisão entre ser e dever-ser para separar as perquirições de sociólogos e antropólogos (funções específicas) e do filósofo (função ontológica).

[b] Na expressão identificada, também o termo direito apresenta recomendações para seu correto entendimento. [i] Nem todos que se dispõem a fazer uma análise funcional entendem direito da mesma forma; [ii] mesmo que houvesse consenso quanto ao direito referido, seria muito difícil que uma única versão do conceito pudesse ser aproveitada para todas as possibilidades de abordagem.
[i] Prova da diversidade das acepções de direito são os atributos que lhes são conferidos pelos defensores da análise funcional. São relacionadas as funções repressiva em contraposição a distributiva, e ao mesmo tempo a contradição entre função de conservação (estabilização) e inovação. Tais atributos são legítimos mas sem qualquer correspondência entre si. Devem ser explicados por significado diverso do substantivo ao qual se referem.
A primeira distinção (repressão x distribuição) se refere aos remédios empregados pelo direito para exercer sua função primária de condicionar o comportamento do grupo social. A segunda (conservação x inovação) se refere aos resultados obtidos, considerada a sociedade em seu todo. A primeira observa como o direito opera. A segunda observa aquilo que as regras prescrevem ou permitem, bem como sua eficácia. Para analisar o primeiro é preciso tomar em conta o remédio. Para analisar o segundo necessário consideraras providências concretas impostas ou solicitadas.
Assim, o problema da função do direito abre caminho para duas respostas diferentes, considerados os diferentes critérios de abordagem.
[ii] O direito é tão vasto que uma análise funcional que não proceda às devidas distinções se torna de escassa utilidade. Há várias possíveis e o texto ocupa-se de três que reputa emblemáticas: direito privado/direito público; normas de conduta/normas de organização; normas primárias/normas secundárias.
A primeira distinção (privado x público) é necessária a medida que desenvolvem diferentes funções no interior do sistema jurídico, distinguindo as duas principais funções atribuídas ao ordenamento jurídico (permitir a coexistência de indivíduos por regras de equalização e solução de conflitos; ou função de direcionar interesses divergentes identificando objetivos comuns).
Outras análises, segundo Bobbio, são possíveis e devem seu nascimento (ainda que inconsciente) à análise funcional porque recorrem aos objetivos das normas para defini-las e não outros modelos como raciocínio e conteúdo.
É tradicional a referência a normas de conduta, para regulamentar a convivência entre indivíduos de modo a possibilitar que cada um busque seus próprios fins. Normas de organização buscam tornar possível a cooperação entre indivíduos para atingirem fins comuns.
No caso das normas primárias e secundárias é notório que H. L. A. Hart recorre a critérios funcionais para diferenciá-las e desmembrar as espécies de normas secundárias (normas de reconhecimento, mudança e juízo). Explica a estrutura partindo da função.

5. Essas são algumas das armadilhas enfrentadas por aqueles que se propõem a estudar a análise funcional do direito, buscando na especificidade da função do direito seu elemento característico. As tentativas nesse sentido, segundo Bobbio, ou não logram êxito em apresentar conclusões, ou simplificam indevidamente o fenômeno (acusação que faz à Luhmann com sua proposta de atribuir ao direito o papel exclusivo de estabilização das expectativas sociais). Esse mesmo fenômeno ocorreu com as demais teorias que ou se revelavam demasiado específicas ou demasiado genéricas. Ao final, Bobbio pugna pelo avanço de ambas as formas de análise que, se não são passíveis de serem integralmente combinadas podem andar lado a lado sem que uma obscureça a outra.

[1] As obras representativas dessa fase da vida intelectual de Bobbio são: Teoria da Norma Jurídica e Teoria do Ordenamento Jurídico, em que faz a transição da consideração individual da norma para uma consideração geral do corpo legislativo: “O direito é assim essencialmente composto dos enunciados do legislador (discursos) que tratam de esclarecer – a purificação da linguagem legislativa estando ao lado de uma interpretação lógico-gramatical da norma jurídica – a fim de determinar as condições factuais de aplicação, de preencher as lacunas e sistematizar os enunciados para formar um todo consistente (eliminação de antinonímias)” (Billet e Maryioli, 2005, p. 450). Em 1967 Bobbio passa a atacar alguns dos pressupostos que erigiu anteriormente, conforme identificado na conferência Essere e dover esser nella scienza giuridica”. A partir desse escrito passou a atacar o postulado positivista de que o conhecimento jurídico seria objetivo, de caráter puramente descritivo. Entende a partir de então que o raciocínio jurídico, como o do historiador, é um julgamento de avaliação de cunho pragmático.
[2] Relaciona-se como referência desse pensamento o russo-francês Georges Gurvitch, cujo método sociológico ligava a produção do direito à aceitação da comunidade social de onde emerge. Apostava numa diminuição do Estado e a reabsorção de funções que lhes foram atribuídas à sociedade. Bobbio atribui a perda de interesse nessa teoria ao movimento oposto que o Estado tomou na história a partir de então.
[3] Max Weber em Economia e Sociedade, Vol. I. É possível relacionar esse modelo social às considerações de Kelsen sobre o direito. O formalismo seria uma extensão dessa visão das instituições sociais.
[4] Nessa parte Bobbio cita estudos de Vilhelm Aubert (The social function of Law) e de F. Lombardi (La lógica dell’esperienza di J. Williard Hurst).

Referência: BOBBIO, Norberto. Análise funcional do direito em Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. São Paulo: Manole, 2006.

Segunda Fase da Reforma do Judiciário

2008-07-28T22:28:00.005-03:00

Caríssimos,

Ando meio sem tempo para atualizar o blog. Para não deixar julho passar em branco, resolvi compartilhar com vocês uma notícia interessante, lançada pelo jornal Valor Econômico na internet (http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/legislacaoetributos/legislacaoetributos/Reforma+do+Judiciario+tera+segunda+fase,08257,,86,5058408.html?highlight=08257&newsid=5058408&areaid=86&editionid=2058). Trata-se de reportagem que informa sobre s discussões correntes no Congresso Nacional sobre uma possível continuação da Reforma do Judiciário.

Os pontos em destaque não são novidade porque já vêm sendo suscitados há muito, de um jeito ou de outro. Não discordo da pauta, mas acho que os temas selecionados são tratados de maneira equivocada, especialmente a questão da celeridade, a qual tratei algumas postagens atrás a propósito de um comentário do amigo André Rocha.

Destaco também a leitura que vem sendo feita sobre o papel das ações coletivas no sistema jurídico brasileiro. Conforme relata a matéria, para alguns dos principais envolvidos nos estudos da Reforma, a ação coletiva visa exclusivamente a celeridade para o julgamento de processos judiciais.

Seguir esse caminho é perder o rumo do que a jurisdição coletiva significa. Tal mecanismo de tutela jurisdicional apenas acidentalmente proporciona celeridade. Seu objetivo principal é por ao alcance do Judiciário - e portanto do direito - discussões sobre a efetivação de direitos coletivos, o que ganha cada vez mais corpo na doutrina jurídica e na jurisprudência brasileira. Trata-se de tentar evitar um caminho que é necessário trilhar, nem que seja como tentativa.

Venho falando disso nas postagens anteriores. Vocês já conhecem minhas influências. Gostaria de ouvir quais as impressões de vocês sobre a Reforma do Judiciário e os caminhos que ela deveria seguir. Não precisa ser uma análise geral, mas para lembrar temas importantes que vocês gostariam de ver abrangidos dessa vez.

Participem! Debatamos!

Reforma do Judiciário terá segunda fase
Luiza de Carvalho, De São Paulo25/07/2008

Após quatro anos da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45, o Ministério da Justiça começa a definir quais serão os temas abordados na segunda fase de implementação da reforma do Judiciário. O órgão estabeleceu um pacto com entidades que representam magistrados para elaborar a proposta da continuidade da reforma, que deve ser encaminhada até o fim do segundo semestre ao Congresso Nacional. Entre os assuntos abordados nessa etapa estão a elaboração de um plano para dar mais celeridade processual e fortalecer instituições públicas da Justiça. Também está em pauta a regulamentação do papel das comissões parlamentares de inquérito (CPIs) e o uso da chamada Lei do Grampo.
Desde que foi concluída a primeira etapa, tramita na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 358, que reúne o restante da reforma. No entanto, de acordo com o secretário especial da reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, Rogério Favretto, o pacto agora estabelecido abrange muitos outros tópicos que não estão incluídos na PEC. "Enquanto a PEC tramita no Congresso, a estratégia é resgatar temas que ficaram pendentes na primeira fase", diz Favretto.
Na primeira reunião do Ministério da Justiça com as entidades de magistrados, esses assuntos foram divididos em três blocos. O primeiro está direcionado à elaboração de um conjunto de leis que possibilite mais celeridade processual em âmbito penal, civil e trabalhista. Para tratar deste último, foi designada uma comissão formada por magistrados da área para aperfeiçoar a fase de execução trabalhista e discutir as novas modalidades de relações de trabalho, como a prestação de serviços, que carecem de uma regulamentação mais específica. Um dos grandes projetos deste bloco é definir um rito especial de tramitação para as ações coletivas. Já existe um anteprojeto de um código para essas ações, mas, segundo Favretto, ele se mostrou inviável e alterações pontuais terão mais chance de êxito. "Acreditamos que as ações coletivas colaboram para reduzir a litigiosidade", diz Favretto.
No segundo bloco de assuntos do pacto estão alguns temas denominados "macrojudiciais" - por exemplo, a regulamentação do papel das CPIs e o uso da chamada Lei do Grampo, que permite a interceptação de comunicações telefônicas e informáticas. Outro ponto acolhido é o debate sobre a elaboração de uma lei de abuso de poder, que está sendo negociada com partidos políticos e o Supremo Tribunal Federal (STF).
Por fim, a proposta da segunda fase da reforma do Poder Judiciário abarca, em seu terceiro bloco, o fortalecimento de políticas públicas que não exijam a alteração de leis. As prioridades neste bloco são rediscutir o sistema penitenciário - principalmente no que tange às penas alternativas -, e o fortalecimento da defensoria pública. As entidades que representam magistrados devem apresentar suas sugestões ao Ministério da Justiça até o dia 8 de agosto.

Participação Individual e Representação de Interesses na moderna Tutela Processual

2008-06-16T01:27:00.005-03:00

Dedicado à memória de Gilberto Guimarães, brother in arms.

Após meu último post, alguém poderá estranhar as idéias que proponho quando afirmo que a participação individual não é a única forma de legitimação das decisões da atuação judicial, havendo uma tendência para a objetivação das discussões dessa natureza. Ainda que seja apenas um esboço de pensamento, explicações são necessárias para justificá-lo em alguma medida.

Imperioso ter atenção para algo que poucas vezes é lembrado no estudo do processo judicial, que é sua indelével vinculação com ideais políticos. O direito processual não difere dos outros ramos jurídicos que constituem desdobramento da ideologia que conforma Estado e sociedade.

A combinação de ideais tradicionalmente liberais com aquilo que se concebe atualmente como democracia torna a participação do indivíduo é muito valorizada. Essa é uma concepção muito cara à filosofia política por vincular a legitimação do poder ao seu destinatário.

Nessa toada, a idéia de direitos individuais correspondeu a uma organização estatal, um Judiciário, uma tutela processual voltada esse paradigma jurídico identificado com a idéia de legitimação através participação dos interessados.

A ideologia estatal e as instituições constituídas há muito vêm sofrendo impacto do desenvolvimento da sociedade, sentindo a necessidade de serem reinventadas. Normalmente são aceitas na medida em que se amoldam à tradição liberal, que tem clara influência na constituição do Estado ocidental.

O reconhecimento dos direitos coletivos e difusos e das necessidades coletivas em face do direito individual apontam o caminho da reinvenção dessas instituições. O direito não mais se volta apenas aos indivíduos, mas também à coletividade, com a missão de promover ambos de forma igualmente eficaz.

Esse movimento histórico não mais representa qualquer novidade para o jurista, mas tampouco significa que se atingiu um nível ideal de maturidade para promoção desses direitos. A realidade que daí emerge reflete um trabalho crescente exploração dos limites teóricos e práticos do Estado, no sentido de buscar a configuração que melhor sirva aos novos objetivos incorporados.

É assim que são propostas novas formas de organização institucional, especialmente em relação ao Judiciário, pelas quais se lhe atribuem novos papéis.

Owen Fiss é um dos que propõem de maneira coerente essa reorganização institucional. Já a expusemos num post anterior (Presenting Owen Fiss, de 09 de dezembro de 2007), em que o autor propõe um Judiciário com missão de reforma estrutural do aparelho estatal.

Ainda que não se aceite a proposta de Fiss, é inegável que a Jurisdição sofreu transformações quanto aos assuntos que aborda e, assim, em sua forma de proceder. Ao se admitir que se pronuncie sobre questões de relevância para toda a sociedade, é imperativo que busque formas de legitimação compatíveis com seus atos, cada vez mais afastadas do esquema tradicional.

O processo judicial, nessa perspectiva, também sofre impactos, também depende de novas propostas para desempenhar com um mínimo de coerência e razoabilidade seu novo papel.

O problema da legitimidade das decisões judiciais em matéria coletiva é uma das principais questões que atingem o processo judicial: como pode uma decisão judicial gerar efeitos para todos quando há apenas a participação de alguns poucos no processo?

O texto abaixo trabalha especificamente essa questão, propondo a legitimação das decisões judiciais a partir da representação de interesses em juízo. Trata-se da idéia de contraditório em que se garante o day in court para todos os interesses envolvidos, sem que todos os interessados sejam ouvidos (segundo o autor, preservando o elemento essencial ao contraditório).

Nesse passo, essa postagem se relaciona com a anterior porque é essa noção de contraditório por representação de interesses que possibilitaria a objetivação das discussões judiciais.

Convido o leitor a prestar atenção nesse texto, observando a argumentação do autor em relação ao contraditório através da representação de interesses no sistema jurídico americano. Seria possível leitura similar para o direito brasileiro? Outra interessante questão é notar a relação entre representação de interesses e coisa julgada, na medida em que o autor critica a possibilidade de impugnação da decisão obtida via representação de interesses com base em critérios de legitimidade pela participação.

Gostaria de ouvi-los sobre esses assuntos. Considero indispensável a participação de todos.

A Sedução do Individualismo (Owen M. Fiss)

1. A reforma estrutural desenvolvida para conhecer de casos destinados à afirmação de direitos constitucionais, utilizava-se de injunction para se fazer efetiva e cumprir sua função de reestruturar organizações. Foi desenvolvida na era dos direitos civis para sua afirmação nos anos de 1950, apesar de ter sido utilizada em outros tipos de direitos com o desenvolvimento do modelo de adjudicação.

A partir de 1974, com a assunção do William Rehnquist à presidência da Suprema Corte, a reforma estrutural e a injuction correspondente sofreram diversos ataques passando a ser exceção enfraquecida.

O texto se refere a um dos mais contundentes ataques à reforma estrutural: o caso Martin v. Wilks[1]. Havia uma decisão proferida e executada para reestruturação de um departamento de bombeiros cuja política racial impedia o ingresso de negros. Após tal execução, a Suprema Corte autorizou o processamento de ação movida pelos bombeiros brancos, que não haviam participado do primeiro processo, para questionar a reestruturação a qual teria criado uma política discriminatória contra o grupo que representavam.

Esse precedente deixa todos os processos referentes à reforma estrutural passíveis de rediscussões e vulneráveis a ataques indiretos. Curioso é que a Corte não possibilitou essa mesma revisão em matéria criminal, ressaltando a importância do encerramento do processo e eficácia da decisão, os mesmos valores que não prestigiou para a reforma estrutural.

2. A importância da decisão é relacionar valor individual de acesso ao judiciário (day in court) aos valores que são objeto de consideração pelo processo de reforma estrutural. O cerne da questão é o direito de participação: será que é capaz de infirmar o projeto de reforma estrutural? Rehnquist entende que, embora reconheça o impacto negativo de sua decisão em perpetuar discussões, afirma ser obrigado a fazê-lo com base na disposição das leis americanas às quais estaria vinculado.

Embora a questão tenha encontrado novo cenário na Lei dos Direitos Civis de 1991, na qual se teria procurado alterar o resultado de Martin v. Wilks, Fiss entende importante opor-lhe argumentação constitucional para confrontar a questão em face do devido processo legal, pois o fundamento usado para analisar o caso identificaria no day in court uma profunda tradição histórica superior até mesmo à regulamentação legal.[2]

3. Se a forma de resolução do caso fosse feita através de acordo, o autor estaria disposto a aceitar a tese de Renhquist, porque a legitimação do acordo passa pelo consentimento de indivíduos ou grupos dispostos a ceder em face de uma situação de interesse próprio cujas variáveis é impossível medir. Assim, admitiria questionamento de quem não tivesse feito parte do acordo.

4. As considerações, entretanto, não se restringem ao acordo. Ao contrário, afirma que uma pessoa não pode ser privada de seus direitos subjetivos em razão de um processo do qual não foi parte. Os motivos seriam aplicáveis a qualquer caso julgado. Assim, ainda se a ação afirmativa tivesse sido julgada procedente em favor dos bombeiros negros com conseqüências específicas em relação à atuação do departamento de combate ao incêndio, privilegiando contratação e promoção de negros como compensação por anos de discriminação, mesmo assim, seria passível de questionamento por qualquer um que se julgasse prejudicado pela medida.

Mesmo que se considere que o caso estaria submetido ao stare decisis (vinculação pelo precedente), não estaria submetido ao collateral stoppel ou issue of preclusion (coisa julgada). Isso impediria a efetivação da medida e a deixaria sempre em aberto diante da multiplicidade de interessados num caso de reforma estrutual.

5. A argumentação de Rehnquist parece tentar minimizar a questão, pugnando por uma participação mais completa e cuidadosa, sem tecer considerações sobre a viabilidade disso e, assim, tapando o sol com a peneira. Nem o próprio consegue identificar quais seriam os participantes, pois ora se refere aos que poderiam ser afetados pela decisão de modo abrangente, ora aos privados em seus direitos subjetivos. Mesmo a interpretação restritiva seria absurda porque não parte da idéia de tutela dos interesses, mas sim da participação individual. Além disso, uma vez que a reforma estrutural e suas injunctions detêm caráter prospectivo, seria impossível prever quem deveria fazer parte desse litisconsórcio.

Fiss acredita que não há garantia de um direito a um dia na corte, mas o direito à representação adequada do interesse na corte. Nenhum indivíduo poderá ser obrigado por qualquer decisão judicial, a menos que seu interesse esteja adequadamente representado no processo. No processo de reforma estrutural, o que interessa é que todos os interesses estejam adequadamente representados, na falta do que estará aberto à nova impugnação. Contrapõe-se o direito de participação de Rehnquist ao direito de representação de Fiss.

6. Na proposta de Fiss, em face de um processo estrutural passado em julgado, seria possível impugná-lo em processos subseqüentes apenas no referente à representação. Isso poderia causar atrasos na efetivação, podendo ser evitado se a representação for criteriosamente avaliada no processo inicial o que seria quase impossível por ter de prever quais seriam os atingidos. Não se poderia fechar peremptoriamente processos posteriores. Essa dificuldade do regime de representação é que tem informado pensamentos que entendem a diferença entre um e outro ser meramente técnica. Mas isso não é verdadeiro. O ônus da tese de Fiss é incomparavelmente menor que a de Rehnquist.

7. A consideração tal como posta pelo professor Fiss teria impacto diretamente também em relação a outros institutos como a notificação, a qual não seria dirigida a todos os interessados, mas aos representantes dos grupos possivelmente interessados. O desenvolvimento do processo, aliás, pode dar ensejo a uma segunda rodada de notificações, especialmente no estágio da efetivação das medidas judiciais em que apareçam outros interessados. Ao contrário do precedente de Eisen v. Carlisle & Jacquelin, bastaria a notificação de boa quantidade de membros do mesmo grupo de interesses para que seja bem representado.

Outro instituto atingido seria a intervenção: apesar de poder causar multiplicidade de partes como o litisconsórcio, é mecanismo de participação diferente em 3 importantes aspectos: [a] o ônus desloca-se da ação para os impugnantes desde que a notificação seja adequada; [b] intervenção exigiria especial fundamentação e condicionada à demonstração que o interesse inscrito não está adequadamente representado, não havendo necessidade de permitir que todos participem; [c] a intervenção é destinada a melhorar a representação, o litisconsórcio é ambíguo quanto ao seu propósito e incontrolável por franquear indiscriminadamente a participação.

Ainda que a representação constitua a participação de um número grande de intervenções, e se assemelhe a uma convenção municipal no contexto de uma determinada ação, ainda assim, é mecanismo superior ao litisconsórcio que coloca sobre o autor o ônus incluí-lo.

8. O entendimento defendido por Fiss e incorporado na lei de 1991 não significa abandonar os direitos individuais, reafirmados em Roe v. Wade.[3]

Algumas formas de representação são inteiramente coerentes com valores individuais como no mandato, em que o mandante tem controle sobre o mandatário. Fuller afirma que a representação eleitoral também é adequada aos valores individuais, apesar do poder do eleitor depender de vários fatores.

A representação da reforma estrutural difere qualitativamente dessas outras: é representação de interesses que não envolve investidura. Apesar de parecer estranha a uma sociedade democrática baseada no consentimento, ocorre em diversas ocasiões sendo normalmente reconhecida: família, religião organizada, universidades, onde os representantes não são escolhidos. Assim também nos regimes comunistas cidadãos eram representados por grupos pequenos sem processo de escolha. No direito americano também se verifica isso no common trust[4] e nas class actions.

No caso das class actions, uma notificação é enviada aos membros de um grupo maneira a verificar a adequação da representação, pois a ação, que tem por objetivo proporcionar enforcements a leis públicas, vinculará todos os seus membros.

O precedente Eisen que obriga a notificação de todos os envolvidos não se aplica a todos os regimes da class action, referindo-se somente a tutela coletiva de direitos individuais FRCP, rule 23, (b) (3). Desta feita, não intenta contra a possibilidade de representação porque fundamentada na FRCP e não no devido processo legal.

9. Em todos esses exemplos sociais, políticos ou jurídicos, identifica-se a representação de interesses com o propósito de alcançar valorosos objetivos pragmáticos. Permite-se a representação de interesses para tornar a reforma estrutural e sua injunction viável. O compromisso com valores individuais não pode ser tamanho que inviabilize uma tutela necessária à atualidade. A importância da participação do indivíduo é inegável mas tem de ser identificada nos diferentes contextos.

Em casos como de direito penal a participação individual torna-se essencial como valor supremo diante da particularidade da situação, compromisso com a dignidade individual e valorização da fiscalização instrumental.

No litígio estrutural, por outro lado, indivíduos não são singularizados; as medidas são orientadas para o futuro; organização é examinada a partir do impacto que desempenha sobre o bem-estar social de um grupo. Assim o valor participação resta diminuído nesse tipo de processo. Em verdade, serve mais a fins instrumentais que para preservar a dignidade, pois a finalidade é assegurar tutela de interesses e que argumentos fortes sejam sempre formulados.

10. Por fim, Fiss vislumbra a possibilidade de se apresentar o seguinte argumento sobre o direito de participação: essa seria parte da esfera inalienável de direitos individuais que não podem ser subjugados em hipótese alguma nem para beneficiar a sociedade inteira.

Entretanto, o devido processo legal é princípio que compreende tanto a situação individual quanto a situação coletiva. Não pode ser reduzido a uma concepção de individualismo que desconsidere as conseqüências sociais da regra procedimental, buscando acomodar direitos tanto dos bombeiros negros, quanto dos bombeiros brancos.

Não há uma ponderação com o princípio do devido processo legal que o desvincule dos direitos civis, mas uma concepção que compreenda sua dimensão democrática necessária.

[1] 490 US 755 (1989)
[2] O precedente citado é Chase National Bank v. Norwalk.
[3] 410 US 113 (1973). Precedente que substitui Brown como referência de organização central do direito americano.
[4] Caso Mullane v. Central Hannover Bank & Trust Co. 339 US 306 (1950). Trust é instituto americano no qual algúem (trustee) é formalmente investido na propriedade de um ou vários bens exercendo o direito em benefício de uma ou várias pessoas indicadas pelo instituidor. Common trust é a modalidade coletiva dessa figura. Caso descrito no livro da p. 223 a 226.

Objetivação das Discussões Judiciais

2008-05-12T22:11:00.004-03:00

Ao ler a lei 11.672/2008 (abaixo transcrita), algo me ocorreu que gostaria de compartilhar e ouvir a comunidade jurídica a respeito. Enxergo nessa nova lei a confirmação de uma tendência que pode modificar em muito a aplicação do direito através do processo: a objetivação das discussões judiciais.

A lei estabelece que, no âmbito do STJ, os processos individuais que tem por objeto teses jurídicas idênticas podem ser julgados de uma única vez a partir de um ou mais casos que representem a questão submetida ao tribunal. No fundo isso significa que não é tão importante como uma pessoa apresenta seu caso ao Judiciário, apenas que esse analise os argumentos apresentados e decida a questão.

Essa forma de julgar é parecida com o mecanismo de controle concentrado de constitucionalidade no sentido de que se tenta criar um espaço público mais amplo das discussões jurídicas, ainda que considerada a diferença dos mecanismos de tutela (questões abstratas vs. questões concretas).

Normalmente, somente se analisa essas medidas da perspectiva da celeridade que podem acarretar aos tribunais. Mas a questão é muito mais profunda.

Há uma evidente repercussão política desse caminhar do processo brasileiro. Em minha opinião, considerando o conceito de liberdade individual depreendido do direito de ação e considerando a restrição feita ao corolário recursal, se está deixando o paradigma liberal clássico para passar a considerar mais abrangência no espaço público, segundo paradigmas liberais igualitários (Rawls/Dworkin) ou republicanos.

Isso não é mero dado acadêmico! Dizer que o direito de ação passa a se submeter a um controle pelo espaço público é muito mais do que imposição do número de processos, é conferir um papel maior e mais importante às instituições, que para isso precisam de esquemas de legitimação diferentes e mais elaborados que os atuais.

Nesse contexto, a legitimação do pronunciamento judicial não decorre mais exclusivamente da participação direta de todos aqueles que têm problemas em processos individuais, mas da apresentação de argumentos a serem submetidos ao escrutínio público.

É por isso que vemos as ações individualmente propostas sobre questões jurídicas idênticas serem sobrestadas e decididas sem um exame particular de cada argumentação. É por isso que são permitidas decisões contrárias ao STJ pelos tribunais locais, se argumentos novos argumentos relevantes à discussão pública são apresentados. O que importa não é mais a participação de cada um, mas o que se acrescenta à discussão pública.

Esse aspecto normalmente ignorado pelos juristas é decisivo para os rumos da aplicação do direito no Brasil, pois tem um potencial de conseqüências enorme em diversos outros mecanismos processuais, como às ações coletivas.

Se a objetivação das discussões judiciais é presente por condições políticas favoráveis, as ações coletivas ganham enorme importância porque representam instrumento poderoso para cumprir esse desiderato. Através dela, é possível abrir diálogo com o poder público sobre diversas questões diferentes e de enorme repercussão, fazendo do Judiciário potente elemento de construção e reconstrução do direito.

Na atualidade, o direito brasileiro parece utilizar duas técnicas para a objetivação das discussões jurídicas: valorização do precedente para questões concretas e a discussão em tese de questões abstratas. Acredito que a técnica processual coletiva também faz parte desse quadro, apesar de um tanto negligenciada porque não compreendida nesses termos.

Que vocês acham?

LEI Nº 11.672, DE 8 MAIO DE 2008.

Acresce o art. 543-C à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de recursos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 543-C:

"Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

§ 2o Não adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida.

§ 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de quinze dias.

§ 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

§ 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo."

Art. 2o Aplica-se o disposto nesta Lei aos recursos já interpostos por ocasião da sua entrada em vigor.

Art. 3o Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.

Brasília, 8 de maio de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro

Legitimidade Institucional nas Ações Coletivas: Efeito Carona e Participação de Interessados

2008-05-07T20:41:00.001-03:00

Os bens coletivos são caracterizados por sua indivisibilidade (fruição do bem por um agente não impeça a dos demais em qualidade e quantidade equivalentes) e caráter público (não admitem parcelamento para apropriação privada).

A defesa em juízo desses bens coletivos encontra um problema operacional quando relegada ao patrocínio de indivíduos: na maioria das vezes o desequilíbrio entre o proveito individual que proporciona ao autor não é compatível com os custos de propositura. Isso porque os custos envolvem gastos para reunir o maior número de pessoas possível, de obter conhecimento técnico e científico para compreender a situação, divulgação dos problemas levantados, contratação de profissionais capacitados, etc.

Tal incompatibilidade gera o chamado efeito carona (ou free riding), onde os custos para a defesa do bem são limitados a uma pessoa, mas o benefício é difuso na sociedade. Mesmo quem não concorre para tutela dos bens é beneficiado. Essa conseqüência cria ambiente contrário à tutela coletiva, porque haveria um impulso natural para imobilidade dos agentes.

Essa não é uma barreira intransponível, quando consideradas as motivações ideológicas sempre presentes na tutela coletiva. Mas trata-se de uma barreira econômica importante, sempre colocada na balança na hora de se propor medidas de interesse coletivo.

Esse é um sério problema para o sistema americano de ações coletivas, baseado na propositura da ação por indivíduos. Para solucioná-lo utiliza-se um sistema de incentivos a que propõe a ação: as verbas de sucumbência, regularmente altas, são pagas pelo réu em benefício do autor e advogados, de maneira que recebem por prestar serviço ao grupo social. Além disso, tenta-se reduzir os custos da ação para tornar interessante sua propositura.

O sistema legal brasileiro é diferente por usar de mecanismos públicos (entidades estatais e Ministério Público) e privados (associações privadas) para defesa de direitos coletivos.

A prevalência da defesa através de ações judiciais movidas por órgão público no Brasil se deve a avaliação econômica do custo, mais facilmente suportado pelo Estado que pelo particular. Tanto assim é que o número de ações coletivas propostas pelo Ministério Público é infinitamente maior do que aquelas propostas por entidades privadas.

Os mecanismos públicos de defesa dos interesses sociais funcionam como um redutor de custos, amenizando o efeito carona.

Apesar dessa ser uma boa razão para atribuir aos entes públicos legitimidade para propositura ações coletivas, é necessário avaliar quão legítimo é esse mecanismo.

A conta de diferenças de impacto e percepção social sobre o bem coletivo a mera legitimação institucional não protege necessariamente os direitos coletivos.

Dessa forma, ao se optar pela legitimação institucional é imperativo criar meios de controle de atuação, franqueando participação da sociedade nos processos internos de decisão. A legitimidade processual não pode ofuscar a legitimidade política da defesa do bem comum.

Sugestão de Leitura:

SALLES, Carlos Alberto de. Proteção judicial de direitos difusos e coletivos: funções e significados in Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. Organizador Carlos Alberto de Salles. São Paulo: RT, 2003, p.131-137

“A arte de ter razão”, de Arthur Schopenhauer

2008-04-29T18:43:00.004-03:00

I. Antes de mais nada.

A busca da verdade e a busca da persuasão não trilham necessariamente os mesmos caminhos. Não são poucas vezes em que somos persuadidos, ou presenciamos a persuasão de outrem, por estratégias argumentativas cuja finalidade é apenas ludibriar. Exemplos graves podem surgir na prática jurídica ou política, onde engodos argumentativos podem determinar decisões importantes para toda uma comunidade.

Se essas táticas obtusas de argumentação devem ser impedidas a todo o custo, é fundamental conhece-las para impedir que prevaleçam quando da discussão de fundo. Esse o declarado propósito de Schopenhauer com a obra ora apresentada.

A importância das técnicas de persuasão é percebida desde a Antigüidade, tendo sido especialmente enfocada na obra da Aristóteles (Tópicos), em que discute a forma de estruturação do raciocínio de um modo geral, onde se pretende esmiuçar todas as formas básicas pelas quais este se revela, se apresenta e se apreende.

Nessa obra, Aristóteles teria separado a busca da verdade através da analítica ou lógica (que visa obtenção de silogismos verdadeiros) da busca da persuasão através da [a] dialética (que visa aceitação de um silogismo como verdadeiro), [b] erística (que visa aceitação do silogismo como verdadeiro a partir de proposições não verdadeiras) ou [c] sofística (que visa aceitação do silogismo que apesar de falso parece verdadeiro).

Apesar de ao longo da obra traçar uma espécie de paralelo com a obra de Aristóteles, Schopenhauer não segue as classificações do filósofo grego por considerar que as categorias identificadas na busca da persuasão em algumas oportunidades se confundem com a analítica que busca a verdade.

Assim, afastando confusões de critérios, o filósofo alemão propõe a divisão radical de método de busca da verdade, analítica ou lógica, e da persuasão, que denomina ora dialética, ora dialética erística. Isso porque considerava que a verdade, em muitos casos, somente pode ser conhecida após a discussão: veritas est in puteo [a verdade está no fundo].

No livro, o autor busca desenvolver as técnicas de persuasão através de estratagemas, numa primeira tentativa de catalogar recursos dessa natureza, cuja importância se verifica em qualquer dos entendimentos sobre a cognição humana.

Apresento esse texto por já ter sido enganado pelos mestres da retórica, outro nome para estelionatários da razão. Conhecer seus estratagemas é importante para não permitir que eles prevaleçam.

Tentei ser fiel ao texto, abdicando de organizar por mim mesmo os estratagemas. Conforme vejo, alguns não deveriam existir isoladamente, outros deveriam ser agrupados. Isso, entretanto, seria trabalhoso e arriscado, por isso resolvi apresentar na forma a seguir.

II. Essência da disputa.

A disputa inicia-se com a proposição de uma tese cuja refutação pode se dar de 2 modos e 2 caminhos:

i. Modos:
[a] Ad rem: demonstração de que a tese não concorda com verdades tidas como absolutas.
[b] Ad hominem ou ex concessis: demonstração de que a tese não concorda com outras proposições do próprio adversário.

ii. Caminhos:
[a] Refutação direta: ataca tese em seus fundamentos. Para isso pode-se [a.1] demonstrar a falsidade dos fundamentos ou [a.2] aceitar os fundamentos, mas negar que a tese resulta deles.
[b] Refutação indireta: ataca a tese em razão de suas implicações. Isso pode ser feito por:
[b.1] Apagogia: aceita-se a proposição do adversário como verdadeira e depois compara-se com outra aceita pacificamente (ad rem ou ad hominem) para retirar conclusão evidentemente falsa, colocando sob suspeita as premissas adotadas.
[b.2] Instância (exemplum in contrarium): refutação de uma tese genérica através da utilização de casos isolados compreendidos na tese genérica, mas que não se submete a ela, invalidando a proposição.

Essa estrutura formal da argumentação pode ser trabalhada de maneira a confundir seus elementos para provocar a aceitação da tese proposta pelo adversário.

Imperativo ressaltar antes de serem propostos os estratagemas que esses dependem de uma condição: de que os litigantes partam dos mesmos princípios relacionados como parâmetro de julgamento da questão (contra negantem principia non est disputandum).

III. Estratagemas:

A apresentação dos estratagemas segue a ordem proposta pelo autor. Tentei seguir o conselho do texto de atribuir nomes a cada um deles para facilitar sua identificação e referência. A maioria dos exemplos são retirados do próprio livro.

1. Extensão indevida simples: Consiste em exagerar a proposição do adversário além de seus limites naturais e inversamente concentrar a própria afirmação num sentido apropriadamente limitado. Obtém-se, assim, a ampliação de possibilidades de ataque da tese do oponente e de defesa da própria.
Exemplo:
Tese: A paz de 1814 restituiu a independência até mesmo a todas as cidades hanseáticas alemãs.
Refutação através de exemplum in contrarium: Mas Danzig perdeu a liberdade que Bonaparte lhe concedera.
Antídoto: Eu me referi às cidades hanseáticas alemãs, Danzig era uma cidades hanseáticas polonesa.

2. Extensão indevida por homonímia: Homonímia significa que dois diferentes conceitos são designados pela mesma palavra (contrário de sinonímia onde o mesmo conceito é designado por duas palavras diferentes). Utilizando esse expediente, tenta-se confundir o significado da proposição inicial, estendendo-a indevidamente.
Exemplo:
Tese: É insensato afirmar que é desonrado quem não responde ofensa com injúria maior, pois a verdadeira honra não ferida por aquilo que se padece, apenas pelo que se faz.
Refutação: Mas e o caso de um comerciante de quem se diz ser trapaceiro? A honra seria atingida por ataque alheio e somente poderia restabelece-la por penalidade ao agressor.
Antídoto: Honra tem mais de um significado. Referi-me à honra cavalheiresca cuja ofensa ocorre por meio de injúrias. A refutação se refere à honra civil, que ocorre por difamação. Não é possível a extensão do argumento.

3. Ignorar as condições de argumentação: Deturpar o sentido proposto ignorando as condições em que é feito, tomando a assertiva como absoluta.
Exemplo (não constante do texto):
Tese: Numa sociedade desigual o Estado tem o dever de trabalhar para proporcionar a redistribuição de renda, como defende tradicionalmente o pensamento esquerdista. [Mais adiante] Os esquerdistas não compreendem corretamente o papel econômico do Estado.
Refutação do argumento ad hominem: Tese é incoerente quanto à posição do Estado em face da economia, defendendo a um só tempo intervenção e não-intervenção.
Antídoto: É possível em dadas condições defender que o Estado permita o livre mercado e promova a redistribuição de renda ao mesmo tempo, sem prejudicar a coerência. As duas assertivas tem limites distintos.

4. Condução longínqua do assunto: Há casos em que o adversário não admite premissas para não conceder sua dedução. Duas são as possibilidades para conduzi-lo a aceitá-las: [a] propor de modo esparso as premissas de modo a ocultar a dedução; [b] quando não se tem certeza que o adversário as admitiria, apresentar premissas das premissas de modo a fazer com que ele concorde com as conclusões até que o necessário seja admitido. Necessário no caso de argumentos ad hominem. Exemplos não necessários. Muito semelhante aos estratagemas 7 e 9.

5. Utilização de proposições falsas concedidas: Caso o adversário insista em não reconhecer proposições verdadeiras, utilize-se as falsas que ele admite contra ele mesmo. Na dialética erística é possível que de premissas falsas resultem proposições verdadeiras.
Exemplo: Quando algum integrante de seita da qual não simpatizamos, podemos empregar contra ele os princípios da mesma, ainda que não concordemos com eles.

6. Petitio principii oculta: A petição de princípio é uma falácia que compromete a validade do argumento. Segundo escrito do caríssimo André Coelho, publicado em seu excelente blog, a petição de princípio é estrutura argumentativa equivocada não porque a conclusão é equivocadamente obtida das premissas, mas porque a conclusão está contida na própria premissa. Supõe-se como verdadeira a proposição que se quer provar.
Exemplo de Descartes: Premissa 1. Deus é um ser perfeito; Premissa 2. Dentre os atributos da perfeição está a existência. Conclusão. Deus existe.
Por mais que se defenda a existência de Deus esse não pode ser considerado um argumento válido, já que a conclusão não deriva da premissa apenas está contida nela mesma. O argumento só prova que se existir um ser perfeito, esse teria que, para ser perfeito, existir. Jamais pode significar, só por isso, que tal ser de fato exista.
O recurso da petição de princípio pode, entretanto, ser manipulado de forma convincente. Schopenhauer propõe fazê-la ao se postular o que se pretende comprovar.

7. Perguntas desordenadas: Uma das táticas de explanação é a condução de raciocínio através de perguntas, fazendo com que o interlocutor acompanhe a construção assentindo com suas premissas até que se apresente a conclusão. Um estratagema argumentativo é fazer muitas perguntas de modo pormenorizado, ocultando o que se quer ver admitido, para então apresentar a proposição central. Muito semelhante aos estratagemas 4 e 9.

8. Provocar raiva no adversário: A raiva tira concentração necessária no foco do debate. Pode ser obtida ao tratar o adversário com declarada injustiça.

9. Manipulação da ordem das perguntas: Impede que o adversário perceba a conclusão que se pretende ver concedida, conduzindo-o a respostas para diferentes conclusões. Muito semelhante aos estratagemas 4 e 7.

10. Conferir ao adversário falsas pistas: Ao se perceber que o adversário pretende negar as premissas necessárias a proposição, apresentando perguntas de modo a fazê-lo acreditar que se quer chegar a conclusão contrária, ou perguntar sem indicar onde se quer chegar.

11. Indução indevida: Apresentar casos particulares de onde emirja determinada proposição através de perguntas, obtendo o assentimento do adversário. Generalizar a conclusão sem perguntar, dando a impressão que o assentimento se estende à conclusão.

12. Manipulação semântica: Schopenhauer entende esse como o mais intuitivo dos estratagemas. Consiste em conferir a uma idéia identificação semântica mais apropriada para a proposição que se defende: adultério/caso amoroso; forte religiosidade/fanatismo, dificuldades financeiras/bancarrota, etc.

13. Contraste forçado: Apresentar dois argumentos opostos, privilegiando o que se quer ver aceito para induzir a resposta e obter a premissa. Schopenhauer usa interessante comparação para explicar: é como colocar o cinza ao lado do preto e chamá-lo de branco.
Exemplo: Tese: Um homem tem de fazer tudo o que seu pai lhe ordene- Deve ou não obedecê-lo? Resposta: Frequentemente. Tese: Em muitos ou poucos casos? Resposta: Muitos.

14. Falsa proclamação de vitória: Confundir o adversário tolo ou tímido com muitas perguntas e, mesmo sem obter respostas favoráveis proclamar o reconhecimento da tese.

15. Obter alguma razão: Quando é difícil a comprovação de uma proposição, ainda assim não se pode parecer sem razão aos olhos dos presentes. Para isso, pode-se formular uma tese relacionada ao assunto original e correta, mas não evidente, para que o adversário se manifeste. Caso ele a rejeite por desconfiança, triunfa-se com a razão substancial. Caso ele a aceite, ao menos alguma razão se teve no debate.

16. Avaliação do argumenta ad hominem (ou ex concessis): Pesquisar coerência das afirmações do adversário comparando com o dito anteriormente, dogmas que aceitou, ações dos adeptos desses dogmas ou com o comportamento do próprio mesmo que falsos ou aparentes.

17. Distinções entre tese e contraprova: Quando se apresenta uma prova contrária à tese, por vezes é possível chamar atenção para diferenças entre os casos, tentando colocar nossa posição a salvo dos ataques.

18. Mutatio controversiae: Ao perceber que o adversário tem razão não se pode deixá-lo concluir. Devemos interromper ou desviar o andamento da disputa.

19. Fuga para o geral: Se o adversário exige refutação de ponto específico e não se tem nada adequado, parte-se para a generalização (contra a confiabilidade do ponto específico proposto) e depois argumenta-se contra a generalização. Pode-se fechar relativizando a validade do conhecimento humano.

20. Concluir sobre premissas aceitas: Se o adversário admite premissas, não devemos perguntar a conclusão delas, mas deduzi-las. Forma mais eficaz de fazê-lo é suprimindo algumas das premissas.

21. Excluir um sofisma com outro sofisma: Ao invés de derrubar argumentos sofísticos com longas explicações preferir igualmente um sofisma, mais breve e mais poderoso para convencer do que longas explicações.

22. Recusa de premissa por petitio principii: Utilizar o expediente de petitio principii em benefício da própria premissa, no sentido de recusar peremptoriamente a premissa do adversário, impedindo sua vitória.

23. Conduzir o adversário ao exagero indevido: Deve-se incitar o adversário a expandir a própria afirmação de maneira indevida para refutarmos sua validade fora do âmbito inicialmente proposto. Deve-se deter o expediente contra nossa argumentação refutando o exagero.

24. Fabricação de conseqüências: Utilizar falsas deduções ou deturpações de conceito para forçar proposições não correspondentes à do adversário. Assim é possível levantar contradições aparentes na argumentação do adversário, jogá-las contra verdades reconhecidas (refutação indireta ou apagogia).

25. Falso exemplo em contrário (ou instância): Trata-se de uma refutação indireta através de exemplo que descaracteriza a proposição do adversário. Necessário avaliar o exemplo: i) caso apresentado é mesmo verdadeiro; ii) verificar se está compreendido na proposição apresentada; iii) verificar se há necessária contradição entre o exemplo e a proposição.

26. Retorsio argumenti: Usar a proposição adversária contra o próprio, dando a impressão de má compreensão do caso.
Exemplo: Tese: É uma criança. Não devemos leva-la tão a mal. Retorsio: Justamente por se uma criança deve ser castigada..

27. Provocar o ponto fraco do raciocínio: A raiva do adversário quando se toca em determinado ponto pode denotar sua fraqueza. Insistir energicamente quando possível.

28. Argumentum ad auditores: Em se tratando de uma platéia não versada no assunto e que não vislumbra a inconsistência do argumento é possível vencer quando a objeção expõe o outro ao ridículo. Obter o riso dos presentes em geral significa ganhar a discussão.

29. Desvio ou digressão: Ao perceber que a razão acompanha o oponente, desviar-se do tema com insolência, esperando que o adversário perca-se no desvio. Curioso a forma sugerida pelo autor para suscitar o estratagema: “Sim, e o senhor também afirmou recentemente que...”, onde direciona o argumento à pessoa e não à preposição.

30. Argumentum ad verecundiam: Utiliza-se argumentos de autoridades contra o adversário, dependendo do seu grau de conhecimento da questão. Dependendo do opositor vários estratagemas podem ser usados: citações em grego ou latim, preconceitos comuns, opiniões gerais, filósofos, etc.

31. Proposição complicada: Tentar descreditar a proposição alheia pela impossibilidade de compreendê-la. Só pode ser utilizado quando se tem prestígio maior junto ao ouvinte que o adversário, trata-se de mais uma forma de fazer valer a própria autoridade. Antídoto é culpar-se pela própria exposição e então de forma a esfregar-lhe na cara a proposição, ainda que de maneira cortês.

32. Rotular a proposição em categoria odiada: Reduzir a afirmação a uma categoria reconhecidamente odiada, como v.g., o nazismo, para impor sobre ela conhecida carga opositiva ainda que isso não seja preciso, refutando-a liminarmente.

33. “Isso pode ser verdadeiro na teoria, mas não na prática”: Esse sofisma é muito utilizado por quem não sabe discutir os fundamentos da proposição, atacando suas conseqüências. Mas é certo que se trata de um sofisma, porque não deve haver dissociação entre “prática” e “teoria”.

34. Impedir a esquiva: Quando o adversário tenta esquivar-se do estabelecimento de uma premissa argumentativa devemos perceber se ele o faz por ser a fraqueza do seu ponto de vista e insistir no ponto. Sinais disso são o silêncio, a resposta em forma de pergunta, etc.

35. Contradição entre objetivo e argumento: Quando se sabe que o adversário detém objetivo determinado é possível usar essa informação para atacar sua proposição sobre algo, demonstrando-lhe a contradição entre ambos. Isso pode também ser utilizado para colocar os objetivos da platéia contra o adversário. Aquilo que parece desvantajoso geralmente parece absurdo ao intelecto. É chamado argumentum ab utili.

36. Discurso incompreensível: Assustar o adversário com palavreado complicado e sem sentido, servindo contra aqueles que são conscientes da própria debilidade. “Normalmente o homem, ao escutar apenas palavras, acredita que também deve haver nelas algo para pensar” (Fausto, Goethe).

37. Refutar o mau argumento: Se alguém tem razão, mas escolhe um mau argumento para defendê-la, é passível de ter a proposição aniquilada pela refutação do que foi apresentado. Para isso é preciso manter a discussão no nível ad hominem.

38. Partir para o ataque: Ao perceber que o objeto da contenda está perdido, tornar-se indelicado e insultante. O caráter ofensivo é retirar o foco do objeto perdido, apelando para as mazelas da vaidade humana.

Alguns Aspectos das Class Actions

2008-04-25T00:23:00.008-03:00

I. Por que?

Foi nos EUA que a litigância em grupo tomou pela primeira vez proporções relevantes. A expansão do mecanismo foi significativa abrangendo diversas categorias de direitos assim como questões centrais da política americana.
O assunto é importante para o estudo das ações coletivas no Brasil, onde sua a utilização é mais recente, ainda está em expansão, explorando seus limites no direito nacional.
A análise da experiência americana é fundamental para a exploração desses limites, ultrapassando meras análises legislativas, buscando paradigmas válidos para seu desenvolvimento.
Em comparação com outros regimes existentes, as class actions são a principal inspiração do modelo brasileiro, fonte de onde tentou adaptar o tratamento da matéria, tornando especialmente importante o estudo de uma melhor compreensão desse modelo.

II. Regime das class actions americanas:

a) Breve nota sobre a organização judiciária nos EUA

1. Após a expulsão de diversos outros países europeus com colônias na América do Norte, a Grã-Bretanha passou a dominar o cenário político daquele local. Com isso, influenciou a população já estabelecida com seu direito e estrutura organizacional.
Apesar de não se interessar pelos aspectos jurídicos das colônias, passou a impor que as decisões pudessem ser revistas pelo King’s Privy Council, não em caráter específico como corte de apelação mas para determinar regras gerais de cunho jurídico e político em rígido controle do poder de governo da metrópole.
Assim, as colônias que tinham sistemas judiciários diferentes, aproximaram seus institutos de maneira cada vez mais próximos do modelo inglês, particularmente do sistema judiciário common law.
Mesmo diante dessa tendência universal entre as colônias, não se podia considerá-las como um conjunto homogêneo nem em aspectos jurídicos, por vezes totalmente diferenciadas umas das outras, nem do aspecto políticos, pois tinham relações mais fortes com a metrópole do que entre si.
Em geral, o sistema das colônias americanas era uma cópia simplificada daquele concebido na Grã-Bretanha. Essa tônica de relativa independência entre os estados sempre foi preservada tanto após a revolução americana quanto no presente em que cada Estado da Federação sua autonomia jurídica e judiciária, bem como próprio procedimento.

2. O sistema inglês adotado pelos EUA era complexo, pois jamais tinha sido exposto a uma sistematização, nem tinha sido concebido de forma racional. O sistema baseado em teoria política medieval e em sua maior parte baseado em decisões de casos concretos tinha como principais instituições as segunites:
i. Dois regimes judiciários co-existentes e distintos common law e equity.
ii. Sistema de procedimento de writ na common law.
iii. Uso de júri para determinar questões de fato.
iv. Adversary system para defesa das pretensões em juízo
Common law é regime judiciário peculiar dos países cujo direito originário de cultura anglo-saxônica. Designa direito originado das próprias cortes, emanado da autoridade do próprio rei. Era declarado e executado pelas cortes de justiça da antiga Inglaterra (King’s Bench, Common Pleads, Exchequer) originariamente para impedir a violência entre os comuns (trespass) e posteriormente para resolver as questões jurídicas subjacentes à violência. À medida que crescia a autoridade do rei em relação aos outros nobres esse regime passava a ter cada vez maior amplitude.
Era também lei de abrangência territorial geral em concorrência e oposição aos tribunais locais e demais órgãos judiciários existentes (coexistiam com essas cortes não podendo sofrer oposição das mesmas).
A evolução na função jurisdicional sob tal regime chegou até mesmo a restringir o poder do próprio Estado (governantes), sendo efetiva fonte original de direitos.
Common law writ procedure era estabelecido rigidamente para o acesso às cortes desse sistema judiciário. O writ era uma ordem inicial proferida pelas cortes de justiça para cessar o estado de violência e apurar a justiça no caso concreto em julgamento: oportunizava a defesa e após proferia decisão sobre o caso. O procedimento era estrito e designado conforme o caso concreto sendo usado conforme o a situação material a ser tutelada. Havia divisão consagrada no direito de origem anglo-saxônica do juízo de fato ser de competência do júri e de direito do magistrado.
Equity, por outro lado, é regime judiciário que existiu nos países anglo-saxônicos no mesmo plano na common law. Na história, trata-se da quarta corte de justiça a existir na Inglaterra (Court of Chancery, Corte do Chanceler), justamente em razão da limitação da competência das cortes anteriores.
O procedimento da equity era muito mais flexível e similar aos procedimentos civis modernos, próximos ao que se entende por cognição ordinária, colhendo inquisitivamente as provas trazidas pelas partes e expedindo ao final seu decree que punha termo ao julgamento. Apenas excepcionalmente em caso de descrédito das provas apresentadas o procedimento seria encaminhado às cortes de common law para verificação pelo júri, de resto o juízo era restrito ao discovery do juiz designado.
Não fosse somente isso o juiz de equity detém poderes discricionários em relação aos da common law, não limitados aos limites da lei ou dos precedentes.
Para obter o juízo de equity, dever-se-ia demonstrar a não aplicabilidade da common law na inexistência de competência ou efetividade no procedimento daquela. Mas na prática, ambas estenderam suas competências para áreas de intercessão.
A competição entre esses regimes judiciários concorrentes acabou como meramente burocrática, sendo determinada pelas características dos procedimentos oferecidos por cada um. O procedimento da common law foi exportado para as colônias americanas, havendo algumas que também copiaram o regime da equity.

3. Os procedimentos entre os dois regimes concorrentes tinham as seguintes características:
Common law: No fim do século XVIII, os procedimentos desse regime judiciário eram muito diferentes do procedimento da equity. Necessitava de alegações iniciais estilizadas, os juízos de fato eram elaborados por júri e os juízos de direito pelos juizes designados, com repercussões sérias em matéria de prova. A justiça era extraída desse juízo duplo. Originariamente não admitia qualquer revisão, mas esse posicionamento evoluiu no sentido de admitir a revisão do procedimento, mas não do mérito. No procedimento americano moderno, admite-se a devolução integral da matéria, existindo apenas restrição sobre os fatos que são determinados pelo júri.
Equity: Parecido com os procedimentos modernos. Não recorre a um júri para fazer o juízo de fato. Inicia com a narrativa do requerente, resposta do requerido, produção probatória e sentença sobre o caso. Algumas diferenças devem ser marcadas para o procedimento probatório em paralelo com antigas restrições que eram feitas tais como impossibilidade dos depoimentos das partes serem levados em conta como prova, sendo a colheita de provas conduzida para obter a confissão das partes.

4. Nos EUA do século XIX, ao contrário da Inglaterra em que o chanceler era autoridade que não admitia revisão de seus atos, a equity passou admitir tais revisões.
Além de procedimentos diferentes é importante notar que o direito material seguido por ambas as cortes era distinto o que causava muita confusão na organização judiciária britânica. Quando passados à América, a maneira pela qual foram recepcionados é que divergiu bastante entre as colônias, gerando falta de uniformidade da organização judiciária, pois cada uma adotava de maneira diferente o anacrônico sistema total ou parcialmente, mesmo depois da declaração de independência.
O adversary system é uma das principais características do processo americano e permeava tais procedimentos: consiste em doutrina que prescreve ser a responsabilidade da apresentação e defesa do caso às partes e seus representantes.
São muitas a repercussões que derivam dessa premissa: o papel do juiz no processo é mais passivo em contraste com o juiz do direito romano civilista cujo papel é mais investigativo; a perspectiva do modelo probatório é totalmente diferente também na medida em que a determinação da verdade consiste muito mais em escolha de uma das versões apresentadas
A história americana não conservou integralmente esse sistema, apesar de tê-lo levado em conta de diversas maneiras. Uma reforma nos regimes judiciários no início do século XIX para sua simplificação se processou sob a rubrica code pleading. A reforma é decorrente da necessidade de dar racionalidade ao procedimento (nos moldes do cientificismo iluminista), acessibilidade ao cidadão comum e sanando disfuncionalidade do sistema anterior.
Feita através de uma reforma legislativa, as principais mudanças do movimento foram:
1) Abolição do sistema dual, exceto pela preservação do júri;
2) Requerimentos iniciais foram libertos de formas estritas para um modelo narrativo mais simples;
3) Todos os pedidos sobre o mesmo caso poderiam ser cumulados no mesmo processo o que era vedado pelo regime anterior pela forma e competência do sistema dual;
4) Abolição da regra de que partes não poderiam ser testemunhas;
5) Procedimentos probatórios foram unificados;
6) Manutenção do júri para caso de danos e disputas sobre imóveis.
Apesar disso nem todos os problemas foram resolvidos, diante da cultura tecnicista do judiciário por se continuar a querer a vantagem procedimental, entre muitas outras complicações advindas da interpretação do referido código. Assim o sistema do code pleading desembocaram na adoção das Federal Rules of Civil Procedure, em 1938.
Essa lei, FRCP, foi motivada pela dificuldade imposta pela aplicação do anacrônico regime com resquícios da conformação judiciária dual à conformação da Justiça americana no século XX. A necessidade de uniformização dos procedimentos federais e atualização do processo levaram o Congresso a outorgar a elaboração dessas regras à Suprema Corte, a qual se desincumbiu do ônus de fazê-lo, apresentando como resultado um sistema que adotou os princípios gerais da equity (rompimento com restrições estritas à discovery, relaxamento dos requisitos para postulação em juízo, flexibilização das regras de litisconsórcio e desenvolvimento sistêmico das class actions).

b) Histórico básico das class actions.

1. Paralelamente a esse desenvolvimento do processo civil é de se notar também o desenvolvimento do regime das class actions.
As origens do instituto são muito ligadas ao tema da legitimidade ad causam, considerando que uma de suas características mais distintivas é a quebra do paradigma estrito do exercício do direito por seu titular, noção clássica do liberalismo.
A possibilidade de se agir em nome de classe ou grupo remonta à sociedade inglesa estamental da idade média quando a noção de grupo e de representação de interesses por representantes era natural ao contrário da noção liberal.
Apesar de indícios dessa noção de litigância em grupo ser identificado ainda no século XVI no bill of peace, a idéia somente toma proporções modernas e relevantes já nos EUA do século XIX provinda da dificuldade de tutelar direitos, ainda individuais.

2. Primeiro sinal de ressonância nos EUA da matéria foi percebido em julgamento proferido pelo Justice J. Story em West v. Randall ao afirmar que não seria exigível o litisconsórcio quando esse se tornasse opressivo e inconveniente para a defesa do direito, admitindo-se a litigância em grupo, mas registrando a não vinculação daqueles que não participaram da ação em relação à sentença. Trata-se de superação da forma para viabilização da tutela jurisdicional adequada.
O precedente da litigância e alguns poucos casos sobre a matéria levaram a Suprema Corte ainda no sistema de equity em 1842 a editar a primeira regra sobre class actions, a chamada equty rule 48, que repetiu a simplicidade das primeiras formulações.
A situação levada ao conhecimento da corte no caso Smith v. Swormstedt, entretanto, mudou essa situação, quando a Suprema Corte passou a aceitar a representação por poucos de um grupo mais numeroso passando a reconhecer a vinculação dos ausentes (caso de missionários que faziam fundo de aposentadoria que foi negado a parte dos beneficiários sulistas quando de tensão gerada entre Estados).

3. A equity rule 38 substituiu tal regra em 1912, com a modificação obtida pela jurisprudência incorporada. Sob a égide dessa lei reafirmou-se o precedente anterior, com o entendimento consignado no caso Supreme Tribe of Ben Hur v. Cauble, no qual ficaram vinculados ao pronunciamento judicial todos os membros de uma organização sobre o controle dos fundos da mesma apesar de não terem sido parte da ação. Afirmou-se: “Se o pronunciamento judicial precisa ser efetivo e julgamentos conflitantes precisam ser evitados, toda classe deve estar vinculada pela decisão”.
Até esse momento, a concepção de class actions era voltada para a supressão do número de litígios, impedir multiplicação de demandas iguais sendo fator de redução dos processos e acesso à justiça de demandas inviáveis que nunca seriam formuladas sozinhas.

4. A adoção da FRCP modificou e melhorou muito a regra das class actions ao incorporar orientações jurisprudenciais e sistematizar suas regras. Corretamente, percebeu a rule 23 que as class actions mereceriam um tratamento diferenciado conforme a natureza do interesse tutelado.
A classificação da regra de 1938 pretendeu regulamentar uma categoria processual aplicável especialmente a direitos individuais como técnica para produzir efeitos coletivos onde a intensidade da relação entre um e outro. Essa a razão pela qual Vigoriti vislumbrou nas class actions americanas uma característica eminentemente privada.
Daí a criação três diferentes espécies de ações:
i) True ou Autênticas: Natureza indivisível do interesse e do direito é comum a todos os membros do grupo. Ex. Ações movidas por sócios de limitadas para tutela do bem comum; Ações movidas por agentes cujo interesse pelo direito é secundário, quando aquele que detém o interesse primário não ajuíza ação.
ii) Hybrid ou Híbrida: Feita para tutelar situações em que o interesse por determinado bem jurídico é compartilhado em relação ao mesmo objeto. Ex. Acionista que ajuíza ação para obter seguro contra fraude, cujo prêmio é pago por fundo que confere limitada indenização para cada segurado, quando a empresa é acometida ao ilícito.
iii) Spourious ou Espúria: Direitos individuais múltiplas decorrentes de situações de fato ou direito, o que permitiria a utilização do remédio processual comum, apesar do objeto não ser indivisível. Dessa maneira, apesar de facultar o common releif para situações absolutamente idênticas, não vinculava aqueles que não participassem do processo.
Esse modelo fracassou por diversos motivos práticos que foram da dificuldade no isolamento de categorias e à falta de vinculação nas spourious class actions.
Foi na constância desse modelo que as class actions eclodiram e tiveram período de maior destaque estendendo sua aplicação a demandas de caráter público, ensejando necessidade de regulamentação mais detalhada.

c) Class actions contemporâneas: FRCP de 1966.

Em 1966 a rule 23 das FRCP foram substancialmente alteradas de maneira a conferir às class actions regulamentação mais clara e precisa para o fenômeno de crescente utilização desse processo. Tal emenda vem sendo ajustada ao longo do tempo para cada vez mais controlar determinados aspectos desse fenômeno.
As últimas modificações foram feitas em 2005 através da lei chamada Class Action Fairness Act (CAFA), o qual teve o intuito de moralizar cada vez mais o uso dessas ações e corrigindo distorções maléficas ao seu uso.

i) Estrutura da regra: dividida em 6 partes.
Alínea “a”: Requisitos de admissibilidade das class actions;
Alínea “b”: Espécies legais de class actions com modelos processuais distintos;
Alínea “c”: Certificação e prosseguimento da ação como coletiva;
Alínea “d”: Poderes diferenciados para o juiz;
Alínea “e”: Extinção do processo e transação;
Alínea “f”: Recurso contra negativa de certificação.

ii) Requisitos de admissibilidade das class actions (alínea “a”):

ii.1 – Classe identificável: requisito implícito de significação normalmente ampla, não restrita aos entendimentos econômico, político ou cultural do termo, mas de acordo com o que for adequado para o caso. A classe tem de ser determinável especialmente por conta dos efeitos que o processo ensejará para o caso, especialmente para a ação de danos (class action for damages, por conta da notificação que ensejará o estabelecimento do contraditório).

ii.2 – Numerosidade e inconveniência do litisconsórcio (Numerosity): O tamanho da classe deve ser suficiente para tomar impraticável a reunião de todos os litigantes. Número não é limitado, mas deve ser sopesado com outros aspectos como a dispersão geográfica, diminuto valor patrimonial, natureza e complexidade das causas, entre outros que sejam capazes de tornar inconveniente a litigância individual.

ii.3 – Questões comuns de fato e direito (commonality): que sejam comuns à classe e relevante para a causa. Deve ser conjugado e avaliado junto aos requisitos da class action for damages (prevalência da questão comum e superioridade do método coletivo sobre o individual de processo). Ex. É o mesmo fato que causa discriminação que atinge de diferentes maneiras os membros de uma classe (civil rights class action).

ii.4 – Identidade de pretensões ou defesas entre representante e classe representada (tipicality) deve ser tratado em conjunto com o requisito da Representatividade adequada (adequacy of representation). Tratamento em conjunto proposto por Friedenthal, Kay e Miller: Trata-se de requisito onde se deve verificar se o representante formula ação compatível com os interesses da classe e se ele satisfaz o requisito do standing ou seja se é tem interesse direto na causa fazendo parte efetivamente da classe (injury in fact e personal stake).
A representatividade deve ser considerada como medida de caráter excepcional porquanto é privilegiado a defesa dos próprios direitos, sendo essa medida uma forma de viabilizar direitos e não substituir a tutela individual.
Os critérios de aferição da responsabilidade adequada não recaem apenas sobre as partes, mas também sobre os advogados, visando realizar controle técnico e ético sobre a causa.
Ex. Mason v. Garris e Anderson v. City of Albany, julgados que estipulam como referencias para a adequada representação ou a autorização dos membros ou mesmo a autoridade que o representante exerce sobre a classe.
Ex. Caso LaMar v. H&B Novelty & Co., caso sobre cobrança de dívidas em patamar de agiotagem em que se entendeu por subdividir classe para que somente fosse processado em conjunto aqueles enganados pelo mesmo agiota (1973, 9th. Circuit).
Regra 23.2, incluída em 1966, sobre Unincorporated Associations amplia a possibilidade dessas associações não oficiais representarem determinada classe.
Recentemente houve decisão da Suprema Corte muito controvertida em relação a representatividade no caso Lujan v. Defenders of Wildlife em que não se admitiu a certificação da ação por aduzir que faz parte do quesito que o representante seja parte direta da causa sofrendo ele também o injury in fact. Disso discordo, por ser interpretação dissonante dos preceitos de adequação da tutela coletiva.

iii) Espécies de class actions (alínea “b”):

iii.1 – Espécie b.1 que é subdividida.

b.1.A – Destina-se a evitar julgamentos dissonantes para membros de determinada classe evitando que sentenças imponham àquele que litiga contra a classe condutas incompatíveis.
Diz-se que se equipara ao litisconsórcio facultativo, tanto em lei quanto doutrina (Aluísio Mendes). Se é assim, devem lhes ser impostos os requisitos de prevalência e superioridade das class actions for damages.
Entretanto, essa espécie não pode albergar indenizações, apenas tutelas mandamentais e declaratórias.
Ex. Exação tributária que é contestada por uns em relação a sua validade e por outros em relação à alíquota majorada: no direito americano isso deve se transformar em class action para que não sejam diversos os julgamentos.
Essa espécie é similar a tutela da direitos coletivos e difusos pela indivisibilidade do objeto litigioso.

b.1.B – Caso em que não se pode evitar que o ausente seja afetado pelo processo, dispondo de seus direitos pessoais apesar de atender a classe como um todo.
Ex. Tradicionalmente é aquela ação movida por indivíduos contra um fundo insuficiente para satisfazer todas elas (Membros de uma classe que perseguem compensação de fundo de recursos limitados, sendo que se forem distribuídas em ações individuais, com base na precedência dos processos, o patrimônio será insuficiente para atender a todos. É caso de ações expostas ao princípio par conditio creditorum como a liquidação de sociedade e no rateio falimentar).
Ex. Seria o caso de demanda de sócio acionista para anular decisões de assembléia.
Cássio Scarpinella lembra que esse tipo era entendido por Liebman como espécies de ações concorrentes.

iii.2 – Espécie b.2: Quando alguém atua ou recusa-se a atuar de modo uniforme perante a classe, ou seja, quando trata-se de maneira não isonômica, pode ter contra si requerido tutela mandamental ou declaratória que encerre o assunto. Não compreende condenação, própria do item b.3.
Ex. Principais exemplos desse caso passam pela efetivação de direitos civis, como discriminação racial, religiosa ou sexual, discriminação de preços (abuso do poder econômico) ou venda casada.

* Os tipos acima (b.1.A; b.1.B; b.2) são todos classificados como necessárias (mandatory), porque são ações somente processadas de maneira coletiva e assim vinculam todos os que estejam incluídos na situação tutelada.

iii.3 – Espécie b.3 – Chamada class actions for damages. Caso em que as questões de fato e direito comuns predominam sobre as questões individuais para a resolução da causa, ainda que o vínculo de cada um seja autônomo em relação ao objeto (predominância). Para caracterização dessa espécie é ainda necessário que a solução de utilização do método do direito processual coletivo seja superior ao processo individual no julgamento justo da causa (superioridade).
No direito brasileiro esses requisitos também existem ainda que não expressos nas leis que instituem o processo coletivo. Além de exigir a origem comum do direito e homogeneidade e prevalência do interesse comum na causa para caracterização da ação (art. 81, III do CDC), também exige a superioridade do mecanismo da tutela coletiva sobre a individual identificada na condição da ação do interesse de agir e no postulado da efetividade do processo presentes no sistema brasileiro: o primeiro indica que só se pode usar de medida judicial quando adequada ao caso, o segundo indica que ela deve ser suficiente para afastar o conflito.
Deve ser decidido nesta ação:
a) Interesse do grupo em controlar individualmente a ação;
b) Extensão e natureza do litígio;
c) Conveniência de concentrar o debate em determinado tribunal;
d) Sobre eventuais dificuldades no processamento.
Neste caso, por se tratar de direito individual, há o direito do titular em demandar sozinho pelo mesmo retirando-se da ação e não ficando sujeito ao seu resultado positivo ou negativo (right to opt out).

iv) Notificação (notice): A notificação é devida no caso da class action for damages, prevista na rule 23.b.3. Scapinella relata que a jurisprudência vacila nesse particular, havendo quem exija fair notice em todas as class actions apesar da literalidade do artigo. Trata-se de mecanismo de comunicação da classe sobre o processamento da ação coletiva em que seu direito individual está sendo julgado.
Mas qual o objetivo: resguardar o direito individual ou mecanismo de verificação da representatividade? A Suprema Corte no caso Eisen v. Carlisle & Jacquelin decidiu pela primeira opção, demonstrando o caráter individual do sistema americano apesar de ser uma decisão permeada por outras questões de fundo. Se há adequada representação, o requisito da fair notice tem de ser aplicado com parcimônia, de maneira a não inviabilizar a ação coletiva.

v) Competência: O CAFA proporcionou a modificação de questões referentes a competência visando conferir mais legitimidade e funcionalidade ao sistema das class actions. As modificações foram no sentido de promover a competência da justiça federal diante da multiplicidade de Estados atingidos pelo dano. Esse critério já existia na experiência americana, mas os critérios para sua caracterização foram suavizados, contrariando a orientação da Suprema Corte sobre a matéria. Assim, vislumbrou-se retirar os casos de juízes estaduais eleitos e mais propensos a certificar class actions para seus eleitores e porque visavam impedir que tais juízos atingissem para padrões nacionais buscando maior legitimidade para a decisão. A estrutura da norma indica que somente casos realmente de interesse do estado membro seja julgado pelo judiciário estadual.

vi) Certificação (certification): Identificando os requisitos legais para a ação os tribunais podem admiti-las como coletivas ou não, sem prejuízo do julgamento da questão individual. Para essa tarefa, valem-se de grau elevado de discricionariedade, típico da defining function do juiz para esse tipo de ação.
A discricionariedade acaba levando as decisões sobre o que será certificado ou não para o campo político, como relata a professora Ada P. Grinover quando fala do caso Castano v. American Tobacco Co. em que além de questões técnicas, não foi certificado por pressões políticas de todo um setor produtivo.
Scarpinella relata que não havia possibilidade de recurso da decisão denegatória de certificação, situação modificada pela CAFA, apesar do recurso ser de recebimento discricionário pela Corte de Apelação.

vii) Mecanismo de fluid class recovery: Quando o custo para execução de quantias suplantar o custo a ser recebido ou quando o pagamento de danos sofridos não esgotar a responsabilidade do devedor conforme a decisão. Trata-se de uma compensação para a classe como um todo em detrimento da indenização individual.
Ex. Cartéis de controle de preços pode sofrer esse tipo de execução obrigando-os a minorar os preços em determinado período de tempo.

viii) Acordos: Tem de ser controlados pelo judiciário no sentido de impedir abusos às classes e extensão dos acordos. Para que seja aceito, tem de ensejar fair notice mesmo para ações já certificadas. Aqui se manifesta o direito de opt in do componente da classe para o acordo, caso concorde com o mesmo.

ix) Outras regras: A distorção no uso das class actions motivaram outras alterações no sentido de preservar o instituto de seu mal uso. Assim é que se instituiu o opt out de acordos e diversas regras relacionadas a escolha e remuneração do advogado. O intuito é impedir que advogados sejam os principais interessados na ação coletiva, promovendo maior fiscalização dos integrantes da classe e controlando as quantias resultantes do trabalho do advogado.

III. Referências bibliográficas:

BUENO, Cássio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta in Revista de Processo. São Paulo, vol. 89, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class actions for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. Revista Forense, vol. 352.

HAZARD, Geoffrey C.; TARUFFO, Michelle. American civil procedure. New Haven: Yale, 1993, p. 1/28).

KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K. M. Class acticons and other multi-part litigation. St. Paul: Thomson/West, 2004.

MARCUS, Richard L.; Sherman, Edward F. Complex litigation. St. Paul: West Group, 1998.

MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002.

SALLES, Carlos Alberto de. Ações coletivas: premissas para comparação com o sistema jurídico norte-americano in Processos coletivos e tutela ambiental. Santos: Editora Universitária Leopoldianum, 2006.

SHERMAN, Edward F. Class actions after the class action fairness act of 2005 in Tulane Law Review, vol 80, 2005-2006.

VIGORITI, Vincenzo. Interessi coletivi e processo – la legitimazione ad agire. Milano. Giuffrè, 1979.

Fundamentos para um Judiciário Político em Dworkin

2008-03-11T16:38:00.009-03:00

1. Na postagem anterior, apresentamos um dos aspectos mais importantes do pensamento do professor americano Owen Fiss em que identifica, a conta das mudanças da configuração das relações sociais, do Estado e do direito, um novo papel do Judiciário.
Segundo afirma, o Judiciário passa da resolução de conflitos entre indivíduos para a tutela da reforma estrutural das organizações públicas ou privadas que compõem predominantemente o cenário contemporâneo. Para isso, propõe uma reforma do conceito de adjudicação (tradução imprecisa do inglês adjudication) de maneira que o processo judicial possa conduzir a decisões legítimas que afetem a sociedade ou parcelas significativas dela a partir da regulamentação do agir organizacional.
O objetivo do texto é construir um esquema de legitimação das decisões judiciárias de grande influência sobre a sociedade e sobre as políticas estatais através do processo de adjudicação, propondo entendimento peculiar da função do Judiciário para embasar suas conclusões.
Essa leitura do quadro institucional rompe com preceitos tradicionais, favorecendo o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matérias políticas na pauta desse poder.
Assim, afirma simplesmente que o papel do Judiciário é conferir significado aos valores constitucionais sem se aprofundar nas razões que levam a essa conclusão. Simplesmente parte de decisões da Suprema Corte americana, especialmente no período de Warren, que inauguraram o Judiciário que além de desempenhar “resolução de conflitos” tem por missão a “reforma estrutural” da sociedade, com destaque à interferência que acarretou ao sistema educacional de diversos Estados da Federação ao impor o fim da segregação racial.
Se de um lado o professor Fiss aceita como ponto de partida decisões da Suprema Corte, por outro não se alinha ao entendimento da própria Suprema Corte sobre o papel do Judiciário.
Conforme o julgado do precedente United States v. Carolene Products Co., o Judiciário somente poderia decidir sobre questões de “reforma estrutural” nos casos em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou se articular politicamente, sendo o processo legislativo inadequado para amparar seus direitos.
Essa doutrina da “falha legislativa” é apresentada como uma visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o Judiciário deveria assumir no Estado contemporâneo, pois se é capaz de explicar o caso das minorias raciais no início do século XX, não serve para justificar a interferência em casos de grupos heterogêneos atingidos por políticas abrangentes como os contribuintes. De outro lado tal tese significaria reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.
Entretanto, a abordagem meramente funcional do papel do Judiciário baseada na prática americana, se afigura, a meu ver, insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada no âmbito da teoria política, da teoria do direito, etc.
Além de diversos aspectos sociológicos extremamente importantes (para os quais remeto o leitor para o artigo de Martin Shapiro na obra coletiva The Global Expansion of Judiciary Power organizada por Tjorborg e Vallinder), a evolução política das instituições americanas corrobora com um destacado papel Judiciário (v.g. inéditos casos de controle de constitucionalidade). Nas raízes das constituições americanas, não é difícil verificar que a tradição política proporciona função destacada ao Judiciário especialmente nos Federalists Papers n. 09 (A. Hamilton) e 10 (J. Madison), que já naquela época apontava aos “perigos” da regra de maioria ao common good. Tais publicações, assinadas por alguns dos founding fathers, apesar de não terem força de lei, ganharam importância junto ao Judiciário da época e posteriormente na interpretação das disposições constitucionais, permitindo papel político – arrisco-me a dizer – proibido na tradição dos seguidores de Montesquieu na Europa Continental.
Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias. O autor esboça uma aproximação com essa teoria ao evocar Dworkin para justificar o poder dos juízes, mas não explica em que termos ocorre essa aproximação. Daí porque entendo ser insuficiente o fundamento apresentado singelamente por Fiss para justificar o poder dos juízes.
A se levar a sério o referencial teórico, alguns textos de Dworkin poderiam ser explorados para justificar esse papel judicial mais proeminente no campo político. Dentre vários artigos que tratam do assunto na visão desse autor, selecionei o texto Casos Constitucionais constante da coletânea Levando Direitos à Sério, onde oferece visão algo mais completa por enfrentar problemas que podem surgir desse caso.
2. Opto por apresentar a explicação de Dworkin a partir das duas questões a seguir, buscando explorar as idéias do referido texto:

[a] O Judiciário excede suas funções ao conferir significado à Constituição?

Apresenta-se de maneira esquemática conceitos de teoria do direito para trabalhar a fundamentação do controle judicial de políticas públicas.
Uma das características básicas do positivismo é o afastamento da moral como parâmetro jurídico. O que é chamado de positivismo varia conforme o autor que se analisa. Para os propósitos dessa explicação as seguintes características são eleitas como principais:
[i] Separação entre direito e moral (impossibilidade de qualquer discussão racional sobre conteúdos morais impede aferir legitimidade pelo conteúdo da norma);
[ii] Restrição do direito a uma teoria da norma legal para que responda a partir dos influxos políticos (a norma encerraria o direito desde que constituído pelo procedimento legítimo);
[iii] Finalidade de obter a certeza jurídica sobreposta a uma resolução justa dos conflitos (como conseqüência da irracionalidade da moral e das necessidades de regulação da vida social).
Fatos históricos, no período da segunda guerra mundial, causaram grande impacto na filosofia desencadeando dentre tantos movimentos uma nova valorização da moral, como notadamente nos escritos de Hannah Arendt. No direito isso também é verificado a partir do trabalho de John Rawls.
A superação do positivismo, nesse sentido, revela uma aproximação à moral que havia sido abandonada: a regra não mais poderia ser válida apenas por emanar do Estado gerando distorções com relação ao conteúdo da norma.
A modificação do paradigma do direito tinha direta repercussão no labor da Jurisdição, pois sua atuação se restringia ao campo do direito positivado, impedindo-a de questionar a justiça de uma norma, passa a ter uma nova missão dependendo do paradigma que se adote.
Dworkin representa uma nova visão do direito e consequentemente da Jurisdição. Para esse filósofo americano, o direito não se restringe àquilo que está expresso na norma legal, mas sim como expressão moral de um povo apresentada nas referências do ordenamento jurídico. No caso dos EUA, o ordenamento abrange os precedentes como fontes importantes da atividade interpretativa em conjunto com cada vez mais numerosos legal statues e a Constituição.
Assim, aceitando a discussão de conteúdo, Dworkin nega a confusão entre o direito e as normas estatais, aceitando elementos externos desde que coerentes com o conjunto normativo. Também não aceita o autor premissas do realismo de confundir moral e preferência dos juízes, pois pressupõe que haja certa objetividade quanto aos princípios morais, identificando suas razões em algo a mais que a preferência dos juízes. Para trabalhar a operação do sistema o autor lança mão de diferentes padrões normativos: regras, princípios e políticas.
Regras seriam o mais específico dos padrões normativos, orientando ação em situações determinadas que atentam à lógica do tudo-ou-nada em que ou é aceita integralmente ou não é aplicada. É o padrão normativo mais atrelado ao Estado.
Princípios não teriam a mesma especificidade por se tratarem de conceitos abertos e somente definem orientação quando confrontados com outros princípios. Esse padrão possibilita captar a moralidade pública identificada nas leituras que se faz nos conceitos abertos, não sujeitos a regra do tudo-ou-nada, mas da ponderação.
Políticas se referem ao padrão normativo que designa objetivos comunitários a serem alcançados por uma comunidade nos diversos setores da vida social. Como padrão normativo, deve integrar-se ao conjunto e não repudiá-lo.
A partir da concepção interpretativa do direito o Judiciário passa a desempenhar papel diferente daquele que lhe reservaria o positivismo. A atividade interpretativa identifica o juiz não mais como uma aplicadora das disposições do poder político, mas um participante do poder político na medida em que limita os demais quando de ofensas de disposições constitucionais.
No contexto da teoria democrática, a Constituição e o direito têm primordial papel de proteção dos cidadãos e grupos por um núcleo mínimo contra decisões majoritárias que indicam interesse geral ou comum. Essas disposições podem assumir a forma de regras precisas (como a que indica necessidade do júri para processos criminais federais) ou de padrões vagos (como o que prescreve devido processo legal ou igual proteção de cidadãos perante a lei).
O afastamento da regra de maioria por essas disposições exige justificação. Segundo Dworkin, essa justificação pode ser feita através de um apelo aos direitos morais dos cidadãos individuais em face das maiorias, não importa qual o benefício utilitário para a comunidade lhe seja contraposto.
Quando a constituição se refere a uma norma vaga, significa que está evocando uma questão moral. A concepção sobre o conceito é a tentativa de respondê-la. Daí porque a concepção, ou resposta moral, é necessária à interpretação do texto legal. Exemplo disso é a cláusula das punições cruéis e incomuns.
Aqueles que não diferenciam conceitos e concepções, que acreditam que as palavras inscritas na constituição prescindem de conteúdo moral, mas que acreditam que a Suprema Corte tem o poder de opor sua concepção àquela consignada na Constituição, argumentam de maneira frágil porque atribuem ao órgão supremacia perante a lei. Sugerir que há uma discricionariedade da Suprema Corte para interpretar tais cláusulas não é exato porque dá a idéia de que essa não precisa justificar sua concepção com base em princípios.
Na posição defendida, afirma-se que a única forma interpretar corretamente um dispositivo dessa natureza e de forma condizente com o pensamento atual é entender que a cláusula efetivamente postula um conteúdo moral, pois onde o constituinte pretendeu dar significado estrito o fez. Somente através dessa justificação se preenche o conteúdo moral da norma.
As cláusulas de conteúdo indeterminado não são vagas, mas sim apelos para interpretação moral. Decisões que fazem isso não se afastam da Constituição, mas cumprem seu papel.
É isso o que quer dizer também Owen Fiss ao explicar como entende o papel do Judiciário de conferir significado aos valores constitucionais através do processo de adjudicação.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo. A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Essa é a base teórica que os autores americanos vêm utilizando para tornar legítima uma participação do Judiciário no cenário político, como limitador de decisões majoritárias e não restrito a concepções fixas. Trata-se de uma resposta para o argumento de que o Judiciário desrespeita a Constituição por dar-lhe entendimentos não expressamente consignados ou de que só opera na falha legislativa para “suprir lacunas” deixadas pela preferência da maioria.
O argumento tanto em Fiss quanto em Dworkin é coerente com uma linha que considera o substancialismo moral, optando esse caminho e rejeitando o ceticismo moral. São alternativas opostas que pressupõem uma escolha.

b] Os juizes em seus gabinetes controlam melhor (de maneira mais correta e eficaz) a aplicação moral e política do direito que os representantes eleitos pelo povo? Resposta a partir do papel do Judiciário na democracia;

Diante dessa construção teórica duas possibilidades se apresentam: a moderação ou o ativismo judicial.
A corrente da moderação, apoiada em doutrinadores mais tradicionalistas, defende que é mais correto que os representantes do povo o façam, pois: [i] seria mais justo que as instituições políticas decidissem o conteúdo das regras constitucionais já que essas são feitas mediante acordos políticos; [ii] seriam mais bem fundamentadas decisões dos órgão políticos nessas matérias que decisões judiciais.
Esses argumentos não encerram a questão. Em primeiro lugar, é de se destacar que o mecanismo do controle de responsabilização dos órgãos políticos não é efetivo há muito, apesar de ser um dos baluartes da teoria política moderna. Não funciona na medida em que os grupos mais fortes os únicos representados, alijando-se qualquer controle judicial sobre temas políticos, e assim qualquer chance das minorias, em nome de um suposto ideal democrático que consagra uma igualdade meramente formal entre cidadãos.
Os argumentos apresentados nos itens [i] e [ii], tampouco procedem.
Item [i]: A razão pela qual se entende ser mais justo decisão dessas questões por instituições políticas é permitir que a maioria deve decidir um problema qualquer. Ignora o argumento de que decisões a respeito de direitos contra a maioria não devem ser tomadas por instituições majoritárias. Aliás, essa é a idéia central do constitucionalismo: garantir contra a maioria (vontade política) os direitos consagrados. É a mesma razão que fundamenta o controle de constitucionalidade. Não se deve entender isso como conferir ao Judiciário poder de legislar, mas de impedir que se legisle em causa própria sendo esta idéia tão parte da legalidade quanto aquela. A derrubada desse argumento não é suficiente para justificar o ativismo, pois esse também envolve o perigo de tirania, mas impede que se justifique a primazia dos órgãos políticos por serem mais justos.
Item [ii]: Para defender que as decisões dos órgãos políticos em matérias de escolhas morais são mais bem fundamentadas que as do tribunal, Dworkin evoca argumentos de A. Bickel como exemplo: Mesmo admitindo que o ativismo produzisse resultados desejáveis, mesmo considerando que os tribunais têm o direito moral de aperfeiçoar o futuro, não poderiam fazê-lo porque utilizam princípios para decidir a causa que lhes são submetidas em vez de responder fragmentariamente a um conjunto de pressões políticas.
Não somente a moral institucional exige isso, mas a estrutura até de raciocínio disponível aos tribunais não seria própria para aferir forças políticas. Governo com base em princípios é ineficiente, pois há um limite de complexidade para o raciocínio em cima de um princípio sem descaracterizá-lo.
Assim, as polêmicas decisões da Suprema Corte não seriam ruins apenas porque não atingem seus objetivos, mas principalmente porque simplificariam indevidamente a realidade.
Na concepção de Bickel, a simplificação política em que consistia a regra ditada pela Suprema Corte ‘um homem, um voto’ tomada em casos de complexa necessidade de recomposição de nichos eleitorais é conseqüência dessa realidade: o tribunal não poderia ter encontrado um princípio que pudesse reger a realidade política caótica.
O ativismo, assim, não poderia funcionar tanto quanto um governo regido por instituições políticas mais ou menos democráticas, porque a democracia não é exigida por princípio, mas sem princípios, ‘formando instituições e compromissos da mesma maneira que o rio forma um leito em seu caminho até o mar’.
Daí porque indica o fracasso das decisões da Suprema Corte como no caso das decisões de segregação desaprovada por setores da comunidade negra.
Bickel afirma, a partir da democracia, que o processo político é fonte de decisões mais bem fundamentadas e seguras sobre o conteúdo dos direitos, pois a durabilidade e estabilidade do acordo político é prova de que se percebe melhor a moralidade através desse. Essa prova seria mais contundente que os argumentos derivados de princípios que os juízes poderiam movimentar para decidir sobre o assunto sob uma ótica racionalista.
Dworkin critica o raciocínio:
[ii.a] Quanto a avaliação social das decisões, não concorda com o destaque de Bickel para a não aceitação das decisões por parte dos negros sobre a disciplina da segregação, sendo o oposto muito mais comum.
[ii.b] Além disso, não é exato avaliar o impacto das decisões sobre a história como se fosse a única instituição em funcionamento, ou ainda ao supor que se o resultado não foi alcançado o tribunal falha e não deve sequer tentar fazê-lo. Desde a decisão do caso Brown v. Board of Education of Topeka em 1954 ainda não tinha havido governo que aceitasse o sentido da decisão como imperativo. Nem por isso se pode dizer que o país está em situação racial pior do que antes da decisão.
[ii.c] A suposição de as decisões dos tribunais servem para atingir resultados socialmente desejados não é correta. Ao contrário, o pressuposto do ativismo é a existência de direitos morais que o indivíduo opõe ao interesse do Estado e da maioria.
[ii.d] A idéia de que o direito deve ter correspondência de uma força política predominante irá assegurar com maior segurança aos direitos é falsa porque sob esse ponto de vista as minorias não poderão ter suas pretensões de direitos atendidas porque impróprias. Trata-se de desenvolvimento da idéia de que não há direito contra o Estado. Talvez esteja correta a idéia de que as instituições sociais não se forjam radicalmente, mas em gradual evolução. Entretanto, aceitar a idéia de direitos do indivíduo contra o Estado exige instituições que talvez não sejam ajustadas de maneira confortável. O cerne da questão é uma idéia moral: o indivíduo tem um grau de proteção contra a maioria mesmo a custa do interesse geral. O confronto com a maioria exige adaptação pelas minorias, mas apenas na medida necessária para a preservação da ordem, mas essa adaptação não costuma incluir reconhecimento de direitos da minoria.
[ii.e] Entender os direitos como mero caso de reconhecimento histórico de valores pelo jogo político majoritário não é exato. O direito é necessariamente um apelo à moralidade, sendo a reivindicação do direito uma reivindicação moral. É assim com esse fundamento que o direito deve prevalecer sobre outros raciocínios que põem em perspectiva interesses ou vantagens.
O ativismo sustenta que os tribunais devem aceitar o papel de preencher o conteúdo moral das cláusulas constitucionais que necessitarem desse preenchimento, desenvolvendo sempre os princípios de modo a julgar atos do Legislativo e do Executivo, identificando seu papel a partir da teoria lingüística de significado apresentada.
Com base nesse entendimento a Corte de Warren decidiu casos de segregação racial nas escolas nos anos de 1950-60, pois a cláusula da igual proteção dá margem a diferentes interpretações das questões morais envolvidas. Muitos outros casos de cláusulas legais difíceis foram apresentados conforme esse método.
É certo que o ativismo traz riscos: deixar as decisões a cargo dos juízes significa pagar o risco deles fazerem escolhas erradas. Dependendo da posição política adotada, todos acham que em algum momento a Suprema Corte errou.
Os liberais dirão que restringir o New Deal foi um erro, tanto quanto os conservadores indicam que Brown foi um erro. Mas não se pode exagerar quanto aos riscos, pois as decisões impopulares não terão adesão, julgadores passarão e novos serão escolhidos pelo controle político, numa verdadeira e complexa teia institucional. Assim é que as decisões contra o New Deal não se sustentaram, o que não impediu da decisão do caso Brown ter sido secundada pelas instituições apesar da relutância inicial.
É de se notar ainda que o perigo não está somente em se proferir decisões erradas, mas está também em fechar os olhos para o açoite dos direitos individuais por causa desse argumento, como se fez no período de caça às bruxas encabeçado pelo senador republicano Joseph McCarthy, entre as décadas de 1940 e 1950.
O viés de explicação não deve ser a possibilidade de alcançar objetivos sociais ‘indiscutivelmente desejáveis’. A questão deve ser posta não somente em termos de interpretação do direito, mas de preservação dos direitos morais do indivíduo contra o Estado e o papel do judiciário na defesa desses num cenário democrático.

3. Essa proposta pode servir de base para uma compreensão mais sólida sobre os direitos fundamentais e o papel que desempenham na estrutura do Estado. Talvez a tradição jurídica brasileira não compartilhe da aproximação entre direito e moral apresentada com fé pelos americanos, mas aponta possibilidades quanto à participação do judiciário num cenário político moderno.

Presenting Owen Fiss

2007-12-09T18:46:00.003-02:00

Muitos juristas não se dão conta das repercussões provocadas pela superação do paradigma de liberalismo e positivismo quanto ao entendimento do direito. Certamente, o ensino das universidades brasileiras tampouco auxilia os estudantes a superar essa forma de compreensão um tanto limitada para as pretensões do direito no Estado contemporâneo.
Ao Estado liberal, a experiência histórica opôs os "modelos" social e regulador. À compreensão positivista do direito se opõem diversas teorias que designo genericamente, sendo incapaz de encontrar melhor expressão, de pós-positivistas, as quais buscam compreensões do direito que dêem respostas que considerem mais do que o plano da legalidade e estejam atentos a outros argumentos de legitimação diferentes da mera "vontade popular" cristalizada na lei.
A superação de noções tradicionalmente constituídas é extremamente difícil por envolver considerações sobre natureza humana, Estado, sociedade, etc., mas qualquer análise minimamente crítica do direito deve considerá-las para se avaliar seus resultados e propor alterações de curso.
Owen Fiss, professor americano da Universidade de Yale, compreende a necessidade de se voltar a aspectos teóricos para compreender o desenvolvimento das instituições jurídicas e propor-lhes caminhos legítimos. Dentre os vários temas que analisa em sua vasta obra, um dos mais importantes se refere aos limites da atuação do Judiciário.
Identificando alterações nas relações sociais características das sociedades de massa, compreende que a necessidade do Estado e do direito se adaptarem à nova realidade. O direito não mais se ocuparia apenas de conflitos entre indivíduos, mas se dirige a situações que envolvem a sociedade inteira e as grandes corporações que a dominam. É assim que o Judiciário também ampliaria sua atuação, passando a tutelar direitos complexos que envolvem diversos grupos sociais.
O texto Formas de Justiça, publicado pela primeira vez em 1979 na Harvard Law Review (vol. 93) desenvolve esse posicionamento tentanto vislumbrar como esse Judiciário deveria agir para desempenhar seu papel legitimamente, o que ocorreria através de uma refundação do processo judicial. As características que atribui ao novo processo judicial se assemelham muito aos caminhos tomados pelo processo coletivo no Brasil, ainda que esse propósito não seja reconhecido a esse novo ramo do direito.
Apresenta-se abaixo um resumo desse longo artigo. Deixo para o leitor observar novas características que o autor atribui ao processo judicial. Gostaria muito de discutir as idéias nele constantes.
Assim, proponho as seguintes questões para reflexão: 1) O processo proposto por Fiss seria capaz de legitimar decisões do judiciário referente à casos de reforma estrutural, considerando que atinge seriamente políticas públicas? 2) Quais conceitos do processo civil deveriam ser modificados nessa perspectiva?
Debatamos! Obrigado antecipadamente pela participação.

Resumo do texto Formas de Justiça, de Owen Fiss. (as poucas notas de rodapé estão ao final do texto)

1. O autor parte de uma função primordial da Constituição no Estado americano que, além de funcionar como organizador das instituições, identifica princípios que conduzem e limitam essa estrutura.
A ambigüidade e conflituosidade desses princípios e entre esses princípios (liberdade, igualdade, devido processo legal, liberdade de expressão, de religião, direito à propriedade, dever de honrar contratos, segurança dos indivíduos e proibição de formas cruéis e incomuns de punição) exigem um labor para definir-lhes o conteúdo à sociedade e às instituições estatais que a compõem. O judiciário participa desse debate através do processo de adjudicação, no qual é permitido que expresse sua concepção de significado aos valores públicos.
O assunto desse artigo é como o modelo de adjudicação tradicional se reformula nos dias atuais para se tornar mais abrangente. Isso é o que o autor chama de reforma estrutural, onde o judiciário passa a concorrer com outros poderes na formação do conteúdo dos princípios constitucionais.

2. Segundo afirma, a reforma estrutural é baseada no fato de que a sociedade é afetada de forma significativa pela operação de organizações de grande porte públicas e privadas, exigindo que essas sejam adequadas aos princípios constitucionais para afirmá-los nos casos submetidos à sua decisão.
Esse entendimento da jurisdição tem como marco o célebre caso Brown v. Board of Education of Topeka, em que a Suprema Corte, sob a presidência de Earl Warren, ordenou e capitaneou toda uma reestruturação do sistema educacional americano onde se distinguia racialmente as escolas. Esse processo foi reafirmado em casos semelhantes, mas também proteção dos indivíduos e suas casas contra os abusos da polícia, respeito aos direitos nos presídios e hospícios, assegurar o devido processo legal na administração do bem-estar social, etc. As referidas decisões que reconhecem tal papel ao Judiciário, segundo Fiss, alargaram o conceito de adjudicação para novas direções.
Nos períodos seguintes, sob a presidência de Warren Burger verificou-se uma posição mais conservadora na Suprema Corte. Apesar de intensos ataques ao novo entendimento do papel da jurisdição, alguns casos confirmaram a postura anterior em casos envolvendo direito de presidiários como no caso Hutto v. Finney (condições das prisões), Bound v. Smith (fornecer bibliotecas de direito e assistência jurídica aos presos), Procunier v. Martinez (invalidação da regulamentação à censura às correspondências), dentre outros.
O período de Burger critica as decisões do período de Warren, considerando entendimento diverso sobre as funções atribuídas aos juízes. Foram suscitados diversos problemas de legitimidade dos juízes no exercício de sua função a serem justificados. Vislumbrava-se um cenário de poderes exacerbados e ilegítimos ao juiz.

3. A primeira crítica comumente apresentada é aquela que coloca em perspectiva ao papel da atuação judicial em face dos outros órgãos de governo. No precedente United States v. Carolene Products Co.[1], manifestou-se a Suprema Corte diretamente sobre o assunto em nota de rodapé afirmando a supremacia do legislativo nesse jogo institucional de atribuição de significado à Constituição. Isso porque haveria uma relação direta entre o conteúdo da constituição e democracia majoritária, sendo os representantes do povo os únicos aptos a captar-lhes os sentidos de desenvolver-lhes as formas de aplicações.
Como conseqüência disso, somente não haveria tal supremacia se houvesse motivo para considerar inadequado o processo legislativo (chamado no texto de falha legislativa como, por exemplo, em restrições indevidas do direito ao voto ou minorias incapazes de articulação política), sendo a atuação do judiciário restrita a essa hipótese.
Esse argumento não foi enfrentado nos julgados da corte de Warren, pois os julgados, especialmente nos casos de segregação eram usados como um tipo composto de falha legislativa onde o grupo vitimado era minoria determinada e isolada cuja participação no processo majoritária era negada, pois em Brown, por exemplo, negros não podiam votar nem tinham plena capacidade de articulação. Por isso tal teoria da falha legislativa impõe verdadeira dificuldade à nova concepção do Judiciário.
Segue resposta de Fiss a esses argumentos:

[a] Conteúdo da norma constitucional: A atuação do Judiciário não pode ser pautada pelo precedente e sua teoria de falha legislativa.
[a.i] Tal teoria escolhe critérios de aferição não correspondentes às situações de intervenção judicial, pois não é só a falta de direito à voto ou incapacidade de organização política que engendram tais falhas legislativas deixando indevidamente desprotegidos determinados grupos, a falta de recursos talvez seja a primordial causa da falta de representação e não pode ser incluída na tese de falha legislativa já que atinge a maioria da sociedade.
[a.ii] A ampliação da reforma estrutural para além da justiça racial deixa em dificuldade a tese da falha legislativa, pois o precedente que a institui não é claro sobre a explicação do papel do Judiciário.
A reforma estrutural de burocracias estatais como escolas que segregam negros, presídios e hospícios que permitem abusos de seus internos, podem ser compreendidas nos limites da falha legislativa ante a irrelevância de representação e organização dos grupos envolvidos. Mas ao se considerar burocracias mais amplas como a polícia ou o fisco, a tese da falha legislativa é de pouca utilidade porque a atuação do judiciário não corrige disfunção no processo eleitoral já que atinge não um grupo, mas toda a sociedade.
Caso se considere que essas organizações que atingem a sociedade inteira estão sujeitas a necessidades burocráticas próprias, desvinculadas dos interesses sociais, a tese da falha legislativa não subsiste. Dessa maneira a supremacia legislativa e o princípio majoritário seriam mitos inventados para alijar a sociedade de decisões burocráticas.
Por outro lado, caso se admita que as organizações de alcance social sejam questionadas por um grupo particular não atingido por disfunções eleitorais (com direito ao voto ou com capacidade de mobilização), não haveria que se falar em falha legislativa, sob pena de incoerência. Isso levaria a supor que qualquer grupo prejudicado por uma decisão política seria uma minoria.

[b] Legitimidade: Outro argumento de inadequação da teoria da falha legislativa baseada no precedente United States v. Carolene Products Co. é o fato dessa não considerar a relação do conteúdo da Constituição e com o exercício da democracia apenas através da regra de maioria. Isso refletiria uma negativa institucional de atribuir caráter especial às disposições constitucionais. A diferença entre as duas teses está na amplitude que cada uma atribui ao papel de interpretação da Constituição.
Em primeiro lugar, a tese da ação jurisdicional mediante falha legislativa não discorre sobre a função da jurisdição nesses assuntos. Além disso, não justifica a preferência que dá aos poderes majoritários ainda quando contrapostos a valores constitucionais.
Os termos da teoria da falha legislativa não são claros, negando aos grupos uma voz superior ao seu número ou organização. Tal entendimento negaria resposta institucional aos direitos de muitos, ante a notória relação entre falta de articulação de interesses e pobreza.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo.[2] A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
A teoria da falha legislativa apenas reconhece ao Judiciário a função de limitar o Legislativo quando for expressa a cláusula constitucional nesse sentido. Assim, dá prerrogativa ao Judiciário para, apenas nessa parte, ser um intérprete primário. Somente poderia impedir a prevalência das preferências da maioria em caso de violação literal do texto constitucional.
Para responder, Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Assim, v.g. igualdade, liberdade e devido processo legal não têm seu conteúdo totalmente desenvolvido pelas cláusulas constitucionais, mas contêm valores públicos compatíveis com a estrutura da constituição, sendo certo que a ausência de especificidade literal não os torna menos importantes.
É certo que quanto mais se distancia do texto, maior o risco de abuso por interpretações pessoais ao modo realista. Daí afirmarem que é melhor a preferência do povo que a dos juízes. Entretanto não dizem por que o risco de abuso é maior num caso do que no outro. Na verdade, tanto é possível o abuso quanto o acerto.
Essa atribuição não é legitima com base nas qualidades pessoais ou conhecimentos específicos dos juízes, mas por necessidades institucionais e ideológicas. E a legitimidade se dá através do processo de adjudicação, caracterizado no diálogo processual (aproximado da idéia de contraditório) e da independência da função.
O referido diálogo é identificado nos valores públicos, marcado por características especiais: [i] Não há controle sobre a pauta de decisão; [ii] Não há controle sobre quem deve ser ouvido; [iii] Obriga-se à resposta da demanda e responsabilização pessoal por elas; [iv] Obriga-se a justificar as decisões.
A justificativa das decisões é assunto da teoria do direito, identificando-se onde deve ser pautado o raciocínio (vontade dos legisladores, ética, estrutura da Constituição, etc). Só se destaca duas coisas [i] Fundamento não é preferência pessoal; [ii] Deve transcender crenças individuais ou políticas, afinando-se com a moralidade pública.

4. Os poderes atribuídos ao juiz na proposta do texto, de reforma estrutural através do Judiciário, levantam questões de legitimidade respondidas a partir limitadores ligados ao processo de adjudicação. Entretanto, a adjudicação tradicional (resolução de controvérsias) não comporta os objetivos almejados (reforma estrutural), isso porque restrito a algumas características básicas: conflito bilateral, árbitro imparcial e declaração do direito. Necessário compará-los para verificar se a adjudicação da reforma estrutural garante a legitimidade à decisão judicial.

[a] Objeto do processo judicial: Na adjudicação voltada à resolução de controvérsias pressupõe-se que a sociedade é harmoniosa perturbada por fatos isolados aos quais o Judiciário deve se reportar investigando e decidindo para garantir a pré-existente harmonia.
A reforma estrutural refere-se a perturbações causadas pela ação de grandes organizações à vida social, visando atacar práticas (não incidentes) que provocam os desequilíbrios que ameaçam valores constitucionais, impedindo a perpetuação de tais condições.

[b] Estrutura de partes:
[i] Autor: A resolução de controvérsias consagra como autor a vítima, representante ou beneficiário os quais tem disponibilidade sobre o direito violado, aplicando-se ética do mercado.
A reforma estrutural desgarra-se da ótica individualista, passando a conceber grupos sociais desgarrando-se da estrita identidade entre vítima e autor. Daí conceber técnicas de substituição para judicialização desses conflitos, como adequação da representação ou advocacia institucional.
Dadas as características do conflito de grupo, incentiva-se na reforma estrutural a intervenção de vários representantes com diferentes ponderações sobre o interesse do grupo vitimado já que pode se mostrar como plurilateral.
Além da diferença entre vítima e autor, compreende-se na reforma estrutural a diferença entre vítima e grupo beneficiado pela decisão, que não precisam ser coincidentes.
[ii] Réu: No modelo de controvérsias espera-se que no pólo passivo seja identificado o representante do direito contraposto, autor do ilícito e destinatário da medida judicial, tudo concentrado num único indivíduo.
No modelo estrutural, as funções são separadas. Autor do ilícito (conceito individualista que pressupõe intenção e escolha) pode ser um agente público, mas nem por isso será ele o réu. O foco é a condição social e a dinâmica burocrática, destinando medidas judiciais para erradicar ameaça para o futuro sendo predominante a técnica de injunction segundo as necessidades do caso. O ato ilícito é mais verificado na desobediência das ordens judiciais.

[c] Postura do juiz: No modelo de solução de controvérsias, era previsto um papel passivo para o juiz, pois se confiava às partes o interesse da causa. Isso já vinha sendo revisto diante das desigualdades que determinavam as defesas dos litigantes garantindo uma decisão informada.
No modelo de reforma estrutural, há razões diferentes para refutar a passividade do juiz, originadas na complexidade da representação de interesses no processo. Não se pode simplesmente deixar ao autor que escolha o réu, merecendo este uma defesa coerente e merecendo o processo um diálogo proveitoso. O réu não fala só por si, mas pelos que participam da organização analisado pelo processo. Não é o juiz o representante do interesse, mas deve utilizar de técnicas que possam possibilitar uma defesa mais eficiente: notificação, convite à amicus curiae, special masters (que tambem têm função de representação, visto que constituem em parceria com o juiz um instrumento de análise dos fatos para implementação do comando adequado).

[d] Fase de execução: No modelo de solução da controvérsias, a concepção americana é de que a execução se refere a corrigir o u prevenir evento a cuja decisão compreende e tutela totalmente. Seria uma fase esporádica, no sentido de não ser obrigatória, e destinada a chegar ao final com a realização do direito material.
No modelo reforma estrutural, não necessariamente é um processo destinado a acabar com determinado evento, pois há um longo e contínuo envolvimento do juiz com a instituição. A tarefa vai além de declara certo ou errado, ou calcular danos, mas na eliminação de condições que agridem valores constitucionais. As intervenções são sucessivas, limitadas pela capacidade dos envolvidos e possibilidade de solução, por vezes experimentais.

5. Identificadas tais potenciais de mudança da adjudicação, perde suporte a crítica que afirma ser o modelo de solução de controvérsias o único a caracterizar a atuação judicial. A função que essa desempenha o Judiciário no quadro institucional de dar significado aos valores públicos não é encarcerada nos lindes restritos desse modelo.
O modelo de solução de controvérsias é devedor da tradição que identifica no Judiciário um terceiro desinteressado procurado por particulares para decidir imparcialmente conflitos. Tal como a teoria contratualista essa tese não parte de um relato da história social não observando fenômenos modernos como questões de antitruste, ambiental ou valores mobiliários. A imagem que se deve ter é a do soberano que envia oficiais ao território para dizer e fazer cumprir o direito.
Nesse sentido o juiz não mais se restringe a controvérsia individual reguladas pela norma, mas reestrutura instituições argumentando além da norma. Consequentemente, acumula competência para resolver outros tipos de conflito que demandam, por exemplo, a regulamentação de condições de trabalho ou a preservação de mercados.
Apesar do juiz também agir como árbitro nos conflitos privados, a reforma estrutural o coloca na posição de apresentar o conteúdo de normas sociais amplas e reestruturar instituições. Essas as funções para a qual é escolhido politicamente (nos EUA os juízes federais são apontados pelo Presidente e os estaduais em sua maioria eleitos) e pago pelos cofres públicos.
Contrariamente a essa posição, três são os argumentos que tentam identificar a solução de controvérsias como a única possibilidade da adjudicação:

[a] Crítica instrumental de Horowitz: Aponta os riscos identificados na reforma estrutural como desabonadores de sua conduta. A solução de controvérsias seria o que a corte faz de melhor e por isso deveria ser sua única atividade. Indica que a tarefa da reforma estrutural é mais perigosa na produção do direito e na implementação de medidas necessárias.
Não é claro o porquê de se restringir a atuação do Judiciário a solução de controvérsias, apenas por ser onde se atua melhor. Outras repartições tem atividades complexas e similares. Nem há motivo para supor que assumir essa função comprometa.

[b] Prioridade histórica de Chayes: Segundo o professor de Harvard o modelo de solução de controvérsias é prioritário em relação a novel reforma estrutural, que identificou com direitos de natureza pública (diferente de Fiss que a considera atrelada às características organizacionais da sociedade). Chayes enfatiza as diferenças entre os modelos, mas não lida com as questões de legitimidade, limitando-se a referir a possibilidade de aceitação popular do mecanismo.
Fiss não concorda muito porque sempre identificou na função jurisdicional esses poderes. Afirma a modificação se refere a forma de adjudicar mudou com a mudança da estrutura social com o surgimento de uma sociedade dominada por organizações. Conferir valores públicos sempre teria sido o papel das cortes mesmo em se tratando de questões individuais, preservando-se a tradição da common law.
Tal posicionamento está ancorado no preceito de que somente há legitimidade com base no consentimento público. Assim, a prioridade histórica da solução de controvérsias, a tradição, poderia se transformar em prioridade normativa, negando-se a reforma estrutural. Mas isso não é verdade conforme antigos precedentes que indicam existência do modo estrutural (liquidação judicial nas Equity e falências). Além disso, a aceitação poderia ser obtida com os resultados benéficos das medidas.
Por outro lado, e não menos importante, argumenta-se que a teoria do consentimento é questionável. Se é fato que a democracia é construída pelo consentimento popular, esse se refere ao sistema como um todo e não sobre toda e qualquer instituição. Nesse sentido, a legitimidade de cada instituição dependeria da capacidade da instituição em desempenhar função e respeitar limites dessa função. O judiciário funciona como um canal de expressão da população integrado com os demais. Insistir numa aprovação consensual poderia até mesmo comprometer a independência desse canal.

[c] Estratégia axiomática de Fuller: Parte da teoria do consentimento. Pressupõe necessidade de participação dos interessados na tomada de decisões, o que existe no modelo de solução de controvérsias mas não na reforma estrutural. Destaca que há diversas formas de decisão: adjudicação, votação e negociação. Embora não explique sobre a centralidade do consentimento, coloca-a no centro da adjudicação que seria possibilitada através da participação individual. Assim, Fuller firmou os limites da adjudicação, excetuando-lhes os conflitos policêntricos (apesar de só publicado muitos anos depois, o ensaio foi escrito antes da Warren’s Court).
Não há uma definição exata de policentrismo, mas tenta-se demonstrar como um tipo de controvérsia multifacetado, como uma teia de aranha onde mexer em uma parte implica repercussões múltiplas. A explicação de Fuller apresenta vários exemplos para dizer por que esses conflitos não são passíveis de adjudicação: afirma que esse tipo é resolvido por uma intuição gerencial incompatível com soluções racionais que vinculam o Judiciário.
Fiss diz que não é a razão que impede a resolução do conflito pela adjudicação, mas a impossibilidade de todos participarem que Fuller reputa imprescindível. Assim Fiss diz que isso pode ser resolvido pela participação técnica de representantes. Somente assim poderiam ser tutelados casos que necessitam de tutela jurisdicional (cita o caso de uma prisão que praticava punições cruéis, exigindo uma reorganização estrutural).
Fuller partiria de uma leitura descritiva da realidade na qual o processo de adjudicação seria um processo social de discussão particularizada de controvérsias. Votação e negociação seriam processos sociais que comportariam decisões mais amplas. Todos partem de uma legitimidade centrada na participação do indivíduo, sendo essa a característica central também na adjudicação. Entretanto, Fiss sustenta que a tese descritiva de Fuller não tem o suporte fático que postula, pois os limites que impõe à adjudicação deixam de compreender diversas questões consideradas como tal.
A razão é elemento legitimador e pode servir à adjudicação, não havendo a necessidade premente da participação individual. A razão ingressaria por meio dos representantes e da decisão do juiz, pois é essa que dá significado aos valores constitucionais.
A participação individual é o axioma de Fuller em relação à adjudicação. Axiomas devem refletir mais do que uma intuição, devendo ser avaliado a partir de suas conseqüências e implicações.
Assim a questão não é se devem existir processos sociais (como a solução de controvérsias) que possam promover o direito a participação, mas se a forma de adjudicação que necessite violar tal pressuposto (reforma estrutural) é legítima. Se assim fosse, importantes questões deixariam de ser tuteladas e valores institucionais não garantidos.
Muitos erros podem ser cometidos pelo Judiciário, mas não é essa a questão principal. A questão é saber se uma atuação dessa forma significaria abuso dos limites da adjudicação.
Esse axioma representaria, ademais, apenas um trunfo formal do individualismo através da exacerbação da participação mas deixaria a mercê das grandes agregações de poder. A restrição aos canais políticos pode ser uma farsa impossível de tangenciar como um mecanismo de preservar o poder das corporações.
O axioma é baseado numa sociedade que já não existe, horizontalizada, entre indivíduos. A realidade atual é vertical onde os principais agentes são as corporações e os indivíduos aparecem sem amparo, daí porque ser necessário criar artificialmente mecanismos para adequada proteção.
Esse o motivo pelo qual Fiss concebe o poder estatal personificado no juiz que adjudica, tratando os tribunais como fontes coordenadas do poder estatal, moldade pela função e pelo cenário social.

6. Apesar dessas razões que expandem a adjudicação, esta ainda é restrita ao diálogo processual e independência. Essa limitação restringe o poder das cortes em atribuir significado aos valores constitucionais.
O diálogo exige um cuidado especial para considerar os múltiplos lados de cada discussão, ensejando um intenso diálogo entre partes e juiz que não é residual nem difícil à reforma estrutural.
Entretanto, a questão de independência, sim, pode ser comprometida ante a necessidade de se dar efetividade à decisão judicial, o que forçaria o juiz a reconstruir organizações, abandonando sua independência para adentrar no mundo das políticas.
Há problema referente à tradicional vinculação entre medida judicial e violação do direito (princípio determinante). Na função que se atribui à adjudicação via reforma estrutural é necessária uma maior liberdade para a justiça e efetividade da decisão, sendo necessário essa liberdade para que as cortes tenham a liberdade de especificar o cumprimento dos valores constitucionais aos quais se atribui significado (considerações subsidiárias). Exemplo disso é o caso da prisão que usava de tratamentos cruéis e atentava contra a dignidade da pessoa humana ao não prover água quente, chuveiros ou por abusar do confinamento isolado (Hutto v. Finney). Assim, há várias formas de se atingir o propósito da reforma.
A relação entre declaração e remédio é instrumental e esta sujeita a falhas. São fases do mesmo processo de dar significado aos valores públicos, imprescindível para afirmar o poder jurisdicional. O problema da atividade de efetivação é sua qualidade continuativa e prospectiva que coloca o juiz na difícil situação de ter de efetivar sua medida.
Diversas situações são impassíveis de controle pelo juiz que fica a mercê do recebimento pelo corpo político, fazendo com que o juiz transija entre ideal moral e realidade para proporcionar a caminhada em direção ao que deveria ocorrer. Há vários exemplos disso, como caso de segregação das escolas de New Orleans (Bush v. Orleans Parish School).
Nesse ponto, alguns seriam levados à descrença de afirmar que a atividade adjudicatória não serve para esse tipo de tutela. Não há resposta para isso. Fiss sugere viver com o dilema buscando-se, ao máximo, viver conforme os valores constitucionais.

[1] Esse precedente não tem importância de um ponto de vista teórico, mas histórico. A decisão consolidou vitória dos progressistas que lutavam politicamente para implementar o New Deal, que encontrava dificuldade por causa do controle judicial (p. 31).
[2] Aqui cita Dworkin no artigo No right answer? e na coletânea Levando direitos a sério.

Embargos à Execução Fiscal: Efeito Suspensivo?

2007-12-09T18:08:00.001-02:00

Submeto aos leitores o artigo que escrevi com Fernando Facury Scaff publicado no jornal Valor Econômico em 29/11/2007. Trata-se da análise do impacto da reforma da execução de título executivo extrajudicial sobre a disciplina do efeito suspensivo nos embargos à execução fiscal. Sintam-se livres para comentar qualquer aspecto do texto.

A nova lei processual e a execução fiscal

O noticiário dá conta do surgimento de uma nova tese jurídica concebida pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e que começa a ganhar os primeiros adeptos no Poder Judiciário: a defesa dos contribuintes em execuções fiscais não mais seria capaz de suspender o curso dos atos executórios sobre o bem dado em garantia. Primeiro se liquidaria o patrimônio do contribuinte para somente depois verificar se suas alegações são procedentes.
O argumento central do entendimento é baseado na Lei nº 11.382, de 2006, que alterou o Código de Processo Civil (CPC) quanto às execuções de título extrajudicial para conferir-lhe maior efetividade. Considerando que a Lei de Execuções Fiscais nada regula sobre o assunto, seriam aplicáveis as disposições do CPC ao procedimento de execução fiscal - esta é a tese fazendária.
Entretanto, acredita-se não ser exata tal tese. O uso da hermenêutica permitirá compreender a especificidade da relação jurídica subjacente e constatar que é superficial o entendimento que faz equiparar as duas situações, extinguindo o efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal.
A legislação distingue entre execuções fiscais e as demais execuções afetas à jurisdição civil quando institui procedimentos diferentes para as distintas relações jurídicas, na medida em que são diferentes as relações entre credor e devedor nos domínios civil e fiscal, bem como a dos títulos executivos decorrentes. A relação tributária não se afigura uma relação entre partes iguais, tal como as relações civis. Há um evidente desequilíbrio em favor do fisco na relação, decorrente de sua vinculação ao interesse público. E diante desta prerrogativa, instituem-se leis e subjuga-se o cidadão ao seu adimplemento.
Esta desigualdade se reflete na forma de constituição dos créditos. Os títulos executivos extrajudiciais que ensejam a execução civil são, em regra, oriundos de acordos entre iguais, onde o próprio devedor chancela a existência do débito e sua condição de exeqüibilidade. Por mais que a constituição do título executivo fiscal seja precedida de um processo administrativo com a participação do devedor, não se afigura o mesmo. O resultado do processo administrativo fiscal decorre de uma interpretação da legislação por parte de um interessado, mesmo que o contribuinte tenha direito de defesa e sejam representados minoritariamente nos órgãos julgadores administrativos. Tanto o fiscal que lança o tributo quanto, por exemplo, o procurador que atua judicialmente em favor do fisco, interpretam o direito partindo da mesma matriz exegética: ambos agem em nome do interesse público secundário, entendendo o direito conforme seja mais vantajoso para o Estado.
Observe-se bem: o argumento não duvida em momento algum da idoneidade dos agentes públicos envolvidos no aparelho de arrecadação do Estado. Apenas se salienta que desempenham suas funções com uma parcialidade jurídica inafastável, identificada em diversas situações no desempenho de sua função. Nos órgãos julgadores administrativos não atuam de maneira eqüidistante das partes, por serem também parte nos processos que julgam, em estreita colaboração com os representantes dos contribuintes - estes em composição minoritária.
Um exemplo cotidiano dessa afirmação é a impossibilidade alegada pelo próprio fisco de limitação à "estrita legalidade" nos processos administrativos de sua competência. Aduz-se que a atividade administrativa desempenhada estaria vinculada aos termos da legislação tributária e interna dos órgãos, negando-se à análise dos aspectos constitucionais, sejam ou não favoráveis aos contribuintes. Apenas este aspecto - a negativa de análise de matéria constitucional em um país onde grande parte do direito tributário encontra-se constitucionalizado - seria suficiente para demonstrar a fragilidade de se atribuir aos títulos executivos que decorrem deste processo o mesmo status que se atribui aos que são formalizados de maneira bilateral, entre entes privados. Apesar de a lei designar a interpretação do fisco suficiente para constituir título executivo, não se pode ignorar a distância gigantesca entre as duas formas de constituição do crédito e suas diferentes repercussões quanto ao efeito suspensivo. Considerando o desequilíbrio existente na relação fisco-contribuinte na formação do título executivo decorrente dessa relação, a suspensão dos embargos à execução fiscal deve ser a regra, e não a exceção. Somente assim o sistema dará uma resposta equilibrada às diferenças entre as partes e impedirá o contribuinte de ver seu patrimônio alienado por um crédito decorrente de uma interpretação parcial efetuada a margem de qualquer análise constitucional.

Mensagem Inicial

2007-12-09T17:19:00.000-02:00

Motivado pela experiência bem sucedida de amigos que fizeram o mesmo, resolvi criar esse espaço para discussão de temas referentes ao direito em geral, e especialmente voltado ao direito processual civil, matéria em que me especializo.
Espero contar com a participação de todos que visitem, inexistindo em qualquer hipótese de perguntas ou comentários errados. Todas as dúvidas e os motivos pelas quais elas existem são importantes para extirpá-las, razão pela qual peço que não fiquem apreesivos em apresentá-los.
Na medida do possível, tentarei responder às intervenções dos leitores.
Sejam bem-vindos ao debate.
Atenciosamente,
Daniel Coutinho da Silveira (danielcsilveira@hotmail.com)