Prezados amigos,
Ontem, dia 09/12 o blog completou 2 anos. Estou colocando muito menos pensamentos do que gostaria pois a dissertação está em fase final e me toma bastante tempo. Mas gostaria de agradecer mais uma vez as visitas, os comentários e o carinho dos amigos que comentam, no âmbito virtual ou pessoalmente. Para mim esse blog é uma ótima ferramenta de expressão e discussão. Espero que para vocês também seja e que cada vez mais outros colegas se juntem a nós no debate. Como no ano passado remodelarei o layout e farei uma nova pesquisa sobre os temas a serem debatidos na discussão do novo CPC. Peço apenas paciência. Assim que puder o farei.
Mais uma coisa: participem sempre. Já é difícil falar sobre determinados temas fora do âmbito da pós-graduação. É muito mais estimulante cultivar esse espaço quando temos o feedback da comunidade jurídica.
Grande abraço,
Daniel
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Curiosa, espirituosa e correta coluna de Elio Gaspari, publicada em O Liberal, 09/12/2009.
De: w.rehnquist@edu para j.barbosa@gov
Assunto: CENSURA à imprensa
Prezado ministro Joaquim Barbosa,
O senhor me detesta, mas achei que devia lhe escrever porque temos uma coisa muito forte em comum e eu precisava me comunicar com algum ministro do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Hoje vocês vão votar o caso da censura imposta ao jornal "A Província de S. Paulo" (terá mudado de nome? Quem me fala dele é o Pedro de Alcântara, que por aí foi rei). Preocupo-me com a projeção histórica de vosso tribunal.
Ministro Barbosa, eu estive durante 33 anos na Corte Suprema dos Estados Unidos (1972-2005), 19 dos quais presidindo-a. Ajudei a desmanchar o ativismo judicial que o senhor aprecia. Para ser sincero, também não gosto de suas ideias, mas temos uma velha e dolorosa afinidade: a dor nas costas. Nossos inimigos vivem na eterna expectativa de que venhamos a renunciar. Sei de colegas seus que, além de torcer pela sua desdita, murmuram que sua saída ocorrerá em 2013. Fique firme. Minhas dores eram tamanhas que me viciei em Placidyl. Fui internado, alucinei e ouvi vozes. Como o senhor, eu não aguentava ficar sentado por mais de duas horas e, por isso, perdi bons filmes, como "O Resgate do Soldado Ryan". Aguentei a coluna estragada e morri no cargo em 2005, de câncer na tiroide, aos 81 anos.
A Constituição de vocês, como a nossa, proíbe a censura e o caso de hoje envolve o direito de a imprensa publicar gravações colhidas num inquérito cujo sigilo foi rompido. Eu sei o que há nele. Tenebrosas transações contra o erário e os princípios da moral pública e privada.
A censura será defendida sob o disfarce de sua condenação, desviando-se o debate para a questão de um sigilo que não foi quebrado pela imprensa. Bloquear a notícia não restabelece o sigilo, apenas estabelece a censura. É um truque antigo: "Sou contra a censura, mas ela não está em discussão... O que temos que decidir é outra coisa..."
Esse tipo de sustentação é eficaz em juízos de primeira instância. Com boa vontade, serve até para um recurso. Para a Suprema Corte, não. O Supremo Tribunal Federal é o guardião da Carta Constitucional. Num caso desses, ou ele cresce decidindo o litígio na sua essência, a livre circulação das informações, ou acanha-se, confundindo-se em aspectos periféricos do litígio.
Tenho autoridade para dizer isso porque esse foi o meu caminho em 1971 quando, como vice-procurador-geral, tentei impedir a publicação de um conjunto de documentos secretos relacionados com a Guerra do Vietnã. Eu argumentei que não se tratava de censura, mas de defesa da segurança nacional. Em menos de um mês a corte julgou o caso e perdi por 6 a 3. Se eu tivesse prevalecido e o Pentágono liberasse mil páginas por ano, o serviço estaria concluído em 1978. A guerra acabou em 1975. Era de censura que se tratava.
A imprensa já fez muito mal ao mundo, mas a Constituição não manda que ela seja boa, manda que ela seja livre. Quem me conhece sabe que eu não gosto de jornais nem de jornalistas. Raramente vou além do noticiário esportivo e metropolitano, mas gosto das palavras cruzadas.
Diga aos seus colegas que, quando o Bill Rehnquist está do mesmo lado que os jornalistas, o caso é sério.
Cordialmente,
William Rehnquist
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quinta-feira, 10 de dezembro de 2009
terça-feira, 11 de março de 2008
Fundamentos para um Judiciário Político em Dworkin
1. Na postagem anterior, apresentamos um dos aspectos mais importantes do pensamento do professor americano Owen Fiss em que identifica, a conta das mudanças da configuração das relações sociais, do Estado e do direito, um novo papel do Judiciário.
Segundo afirma, o Judiciário passa da resolução de conflitos entre indivíduos para a tutela da reforma estrutural das organizações públicas ou privadas que compõem predominantemente o cenário contemporâneo. Para isso, propõe uma reforma do conceito de adjudicação (tradução imprecisa do inglês adjudication) de maneira que o processo judicial possa conduzir a decisões legítimas que afetem a sociedade ou parcelas significativas dela a partir da regulamentação do agir organizacional.
O objetivo do texto é construir um esquema de legitimação das decisões judiciárias de grande influência sobre a sociedade e sobre as políticas estatais através do processo de adjudicação, propondo entendimento peculiar da função do Judiciário para embasar suas conclusões.
Essa leitura do quadro institucional rompe com preceitos tradicionais, favorecendo o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matérias políticas na pauta desse poder.
Assim, afirma simplesmente que o papel do Judiciário é conferir significado aos valores constitucionais sem se aprofundar nas razões que levam a essa conclusão. Simplesmente parte de decisões da Suprema Corte americana, especialmente no período de Warren, que inauguraram o Judiciário que além de desempenhar “resolução de conflitos” tem por missão a “reforma estrutural” da sociedade, com destaque à interferência que acarretou ao sistema educacional de diversos Estados da Federação ao impor o fim da segregação racial.
Se de um lado o professor Fiss aceita como ponto de partida decisões da Suprema Corte, por outro não se alinha ao entendimento da própria Suprema Corte sobre o papel do Judiciário.
Conforme o julgado do precedente United States v. Carolene Products Co., o Judiciário somente poderia decidir sobre questões de “reforma estrutural” nos casos em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou se articular politicamente, sendo o processo legislativo inadequado para amparar seus direitos.
Essa doutrina da “falha legislativa” é apresentada como uma visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o Judiciário deveria assumir no Estado contemporâneo, pois se é capaz de explicar o caso das minorias raciais no início do século XX, não serve para justificar a interferência em casos de grupos heterogêneos atingidos por políticas abrangentes como os contribuintes. De outro lado tal tese significaria reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.
Entretanto, a abordagem meramente funcional do papel do Judiciário baseada na prática americana, se afigura, a meu ver, insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada no âmbito da teoria política, da teoria do direito, etc.
Além de diversos aspectos sociológicos extremamente importantes (para os quais remeto o leitor para o artigo de Martin Shapiro na obra coletiva The Global Expansion of Judiciary Power organizada por Tjorborg e Vallinder), a evolução política das instituições americanas corrobora com um destacado papel Judiciário (v.g. inéditos casos de controle de constitucionalidade). Nas raízes das constituições americanas, não é difícil verificar que a tradição política proporciona função destacada ao Judiciário especialmente nos Federalists Papers n. 09 (A. Hamilton) e 10 (J. Madison), que já naquela época apontava aos “perigos” da regra de maioria ao common good. Tais publicações, assinadas por alguns dos founding fathers, apesar de não terem força de lei, ganharam importância junto ao Judiciário da época e posteriormente na interpretação das disposições constitucionais, permitindo papel político – arrisco-me a dizer – proibido na tradição dos seguidores de Montesquieu na Europa Continental.
Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias. O autor esboça uma aproximação com essa teoria ao evocar Dworkin para justificar o poder dos juízes, mas não explica em que termos ocorre essa aproximação. Daí porque entendo ser insuficiente o fundamento apresentado singelamente por Fiss para justificar o poder dos juízes.
A se levar a sério o referencial teórico, alguns textos de Dworkin poderiam ser explorados para justificar esse papel judicial mais proeminente no campo político. Dentre vários artigos que tratam do assunto na visão desse autor, selecionei o texto Casos Constitucionais constante da coletânea Levando Direitos à Sério, onde oferece visão algo mais completa por enfrentar problemas que podem surgir desse caso.
2. Opto por apresentar a explicação de Dworkin a partir das duas questões a seguir, buscando explorar as idéias do referido texto:
[a] O Judiciário excede suas funções ao conferir significado à Constituição?
Apresenta-se de maneira esquemática conceitos de teoria do direito para trabalhar a fundamentação do controle judicial de políticas públicas.
Uma das características básicas do positivismo é o afastamento da moral como parâmetro jurídico. O que é chamado de positivismo varia conforme o autor que se analisa. Para os propósitos dessa explicação as seguintes características são eleitas como principais:
[i] Separação entre direito e moral (impossibilidade de qualquer discussão racional sobre conteúdos morais impede aferir legitimidade pelo conteúdo da norma);
[ii] Restrição do direito a uma teoria da norma legal para que responda a partir dos influxos políticos (a norma encerraria o direito desde que constituído pelo procedimento legítimo);
[iii] Finalidade de obter a certeza jurídica sobreposta a uma resolução justa dos conflitos (como conseqüência da irracionalidade da moral e das necessidades de regulação da vida social).
Fatos históricos, no período da segunda guerra mundial, causaram grande impacto na filosofia desencadeando dentre tantos movimentos uma nova valorização da moral, como notadamente nos escritos de Hannah Arendt. No direito isso também é verificado a partir do trabalho de John Rawls.
A superação do positivismo, nesse sentido, revela uma aproximação à moral que havia sido abandonada: a regra não mais poderia ser válida apenas por emanar do Estado gerando distorções com relação ao conteúdo da norma.
A modificação do paradigma do direito tinha direta repercussão no labor da Jurisdição, pois sua atuação se restringia ao campo do direito positivado, impedindo-a de questionar a justiça de uma norma, passa a ter uma nova missão dependendo do paradigma que se adote.
Dworkin representa uma nova visão do direito e consequentemente da Jurisdição. Para esse filósofo americano, o direito não se restringe àquilo que está expresso na norma legal, mas sim como expressão moral de um povo apresentada nas referências do ordenamento jurídico. No caso dos EUA, o ordenamento abrange os precedentes como fontes importantes da atividade interpretativa em conjunto com cada vez mais numerosos legal statues e a Constituição.
Assim, aceitando a discussão de conteúdo, Dworkin nega a confusão entre o direito e as normas estatais, aceitando elementos externos desde que coerentes com o conjunto normativo. Também não aceita o autor premissas do realismo de confundir moral e preferência dos juízes, pois pressupõe que haja certa objetividade quanto aos princípios morais, identificando suas razões em algo a mais que a preferência dos juízes. Para trabalhar a operação do sistema o autor lança mão de diferentes padrões normativos: regras, princípios e políticas.
Regras seriam o mais específico dos padrões normativos, orientando ação em situações determinadas que atentam à lógica do tudo-ou-nada em que ou é aceita integralmente ou não é aplicada. É o padrão normativo mais atrelado ao Estado.
Princípios não teriam a mesma especificidade por se tratarem de conceitos abertos e somente definem orientação quando confrontados com outros princípios. Esse padrão possibilita captar a moralidade pública identificada nas leituras que se faz nos conceitos abertos, não sujeitos a regra do tudo-ou-nada, mas da ponderação.
Políticas se referem ao padrão normativo que designa objetivos comunitários a serem alcançados por uma comunidade nos diversos setores da vida social. Como padrão normativo, deve integrar-se ao conjunto e não repudiá-lo.
A partir da concepção interpretativa do direito o Judiciário passa a desempenhar papel diferente daquele que lhe reservaria o positivismo. A atividade interpretativa identifica o juiz não mais como uma aplicadora das disposições do poder político, mas um participante do poder político na medida em que limita os demais quando de ofensas de disposições constitucionais.
No contexto da teoria democrática, a Constituição e o direito têm primordial papel de proteção dos cidadãos e grupos por um núcleo mínimo contra decisões majoritárias que indicam interesse geral ou comum. Essas disposições podem assumir a forma de regras precisas (como a que indica necessidade do júri para processos criminais federais) ou de padrões vagos (como o que prescreve devido processo legal ou igual proteção de cidadãos perante a lei).
O afastamento da regra de maioria por essas disposições exige justificação. Segundo Dworkin, essa justificação pode ser feita através de um apelo aos direitos morais dos cidadãos individuais em face das maiorias, não importa qual o benefício utilitário para a comunidade lhe seja contraposto.
Quando a constituição se refere a uma norma vaga, significa que está evocando uma questão moral. A concepção sobre o conceito é a tentativa de respondê-la. Daí porque a concepção, ou resposta moral, é necessária à interpretação do texto legal. Exemplo disso é a cláusula das punições cruéis e incomuns.
Aqueles que não diferenciam conceitos e concepções, que acreditam que as palavras inscritas na constituição prescindem de conteúdo moral, mas que acreditam que a Suprema Corte tem o poder de opor sua concepção àquela consignada na Constituição, argumentam de maneira frágil porque atribuem ao órgão supremacia perante a lei. Sugerir que há uma discricionariedade da Suprema Corte para interpretar tais cláusulas não é exato porque dá a idéia de que essa não precisa justificar sua concepção com base em princípios.
Na posição defendida, afirma-se que a única forma interpretar corretamente um dispositivo dessa natureza e de forma condizente com o pensamento atual é entender que a cláusula efetivamente postula um conteúdo moral, pois onde o constituinte pretendeu dar significado estrito o fez. Somente através dessa justificação se preenche o conteúdo moral da norma.
As cláusulas de conteúdo indeterminado não são vagas, mas sim apelos para interpretação moral. Decisões que fazem isso não se afastam da Constituição, mas cumprem seu papel.
É isso o que quer dizer também Owen Fiss ao explicar como entende o papel do Judiciário de conferir significado aos valores constitucionais através do processo de adjudicação.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo. A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Essa é a base teórica que os autores americanos vêm utilizando para tornar legítima uma participação do Judiciário no cenário político, como limitador de decisões majoritárias e não restrito a concepções fixas. Trata-se de uma resposta para o argumento de que o Judiciário desrespeita a Constituição por dar-lhe entendimentos não expressamente consignados ou de que só opera na falha legislativa para “suprir lacunas” deixadas pela preferência da maioria.
O argumento tanto em Fiss quanto em Dworkin é coerente com uma linha que considera o substancialismo moral, optando esse caminho e rejeitando o ceticismo moral. São alternativas opostas que pressupõem uma escolha.
b] Os juizes em seus gabinetes controlam melhor (de maneira mais correta e eficaz) a aplicação moral e política do direito que os representantes eleitos pelo povo? Resposta a partir do papel do Judiciário na democracia;
Diante dessa construção teórica duas possibilidades se apresentam: a moderação ou o ativismo judicial.
A corrente da moderação, apoiada em doutrinadores mais tradicionalistas, defende que é mais correto que os representantes do povo o façam, pois: [i] seria mais justo que as instituições políticas decidissem o conteúdo das regras constitucionais já que essas são feitas mediante acordos políticos; [ii] seriam mais bem fundamentadas decisões dos órgão políticos nessas matérias que decisões judiciais.
Esses argumentos não encerram a questão. Em primeiro lugar, é de se destacar que o mecanismo do controle de responsabilização dos órgãos políticos não é efetivo há muito, apesar de ser um dos baluartes da teoria política moderna. Não funciona na medida em que os grupos mais fortes os únicos representados, alijando-se qualquer controle judicial sobre temas políticos, e assim qualquer chance das minorias, em nome de um suposto ideal democrático que consagra uma igualdade meramente formal entre cidadãos.
Os argumentos apresentados nos itens [i] e [ii], tampouco procedem.
Item [i]: A razão pela qual se entende ser mais justo decisão dessas questões por instituições políticas é permitir que a maioria deve decidir um problema qualquer. Ignora o argumento de que decisões a respeito de direitos contra a maioria não devem ser tomadas por instituições majoritárias. Aliás, essa é a idéia central do constitucionalismo: garantir contra a maioria (vontade política) os direitos consagrados. É a mesma razão que fundamenta o controle de constitucionalidade. Não se deve entender isso como conferir ao Judiciário poder de legislar, mas de impedir que se legisle em causa própria sendo esta idéia tão parte da legalidade quanto aquela. A derrubada desse argumento não é suficiente para justificar o ativismo, pois esse também envolve o perigo de tirania, mas impede que se justifique a primazia dos órgãos políticos por serem mais justos.
Item [ii]: Para defender que as decisões dos órgãos políticos em matérias de escolhas morais são mais bem fundamentadas que as do tribunal, Dworkin evoca argumentos de A. Bickel como exemplo: Mesmo admitindo que o ativismo produzisse resultados desejáveis, mesmo considerando que os tribunais têm o direito moral de aperfeiçoar o futuro, não poderiam fazê-lo porque utilizam princípios para decidir a causa que lhes são submetidas em vez de responder fragmentariamente a um conjunto de pressões políticas.
Não somente a moral institucional exige isso, mas a estrutura até de raciocínio disponível aos tribunais não seria própria para aferir forças políticas. Governo com base em princípios é ineficiente, pois há um limite de complexidade para o raciocínio em cima de um princípio sem descaracterizá-lo.
Assim, as polêmicas decisões da Suprema Corte não seriam ruins apenas porque não atingem seus objetivos, mas principalmente porque simplificariam indevidamente a realidade.
Na concepção de Bickel, a simplificação política em que consistia a regra ditada pela Suprema Corte ‘um homem, um voto’ tomada em casos de complexa necessidade de recomposição de nichos eleitorais é conseqüência dessa realidade: o tribunal não poderia ter encontrado um princípio que pudesse reger a realidade política caótica.
O ativismo, assim, não poderia funcionar tanto quanto um governo regido por instituições políticas mais ou menos democráticas, porque a democracia não é exigida por princípio, mas sem princípios, ‘formando instituições e compromissos da mesma maneira que o rio forma um leito em seu caminho até o mar’.
Daí porque indica o fracasso das decisões da Suprema Corte como no caso das decisões de segregação desaprovada por setores da comunidade negra.
Bickel afirma, a partir da democracia, que o processo político é fonte de decisões mais bem fundamentadas e seguras sobre o conteúdo dos direitos, pois a durabilidade e estabilidade do acordo político é prova de que se percebe melhor a moralidade através desse. Essa prova seria mais contundente que os argumentos derivados de princípios que os juízes poderiam movimentar para decidir sobre o assunto sob uma ótica racionalista.
Dworkin critica o raciocínio:
[ii.a] Quanto a avaliação social das decisões, não concorda com o destaque de Bickel para a não aceitação das decisões por parte dos negros sobre a disciplina da segregação, sendo o oposto muito mais comum.
[ii.b] Além disso, não é exato avaliar o impacto das decisões sobre a história como se fosse a única instituição em funcionamento, ou ainda ao supor que se o resultado não foi alcançado o tribunal falha e não deve sequer tentar fazê-lo. Desde a decisão do caso Brown v. Board of Education of Topeka em 1954 ainda não tinha havido governo que aceitasse o sentido da decisão como imperativo. Nem por isso se pode dizer que o país está em situação racial pior do que antes da decisão.
[ii.c] A suposição de as decisões dos tribunais servem para atingir resultados socialmente desejados não é correta. Ao contrário, o pressuposto do ativismo é a existência de direitos morais que o indivíduo opõe ao interesse do Estado e da maioria.
[ii.d] A idéia de que o direito deve ter correspondência de uma força política predominante irá assegurar com maior segurança aos direitos é falsa porque sob esse ponto de vista as minorias não poderão ter suas pretensões de direitos atendidas porque impróprias. Trata-se de desenvolvimento da idéia de que não há direito contra o Estado. Talvez esteja correta a idéia de que as instituições sociais não se forjam radicalmente, mas em gradual evolução. Entretanto, aceitar a idéia de direitos do indivíduo contra o Estado exige instituições que talvez não sejam ajustadas de maneira confortável. O cerne da questão é uma idéia moral: o indivíduo tem um grau de proteção contra a maioria mesmo a custa do interesse geral. O confronto com a maioria exige adaptação pelas minorias, mas apenas na medida necessária para a preservação da ordem, mas essa adaptação não costuma incluir reconhecimento de direitos da minoria.
[ii.e] Entender os direitos como mero caso de reconhecimento histórico de valores pelo jogo político majoritário não é exato. O direito é necessariamente um apelo à moralidade, sendo a reivindicação do direito uma reivindicação moral. É assim com esse fundamento que o direito deve prevalecer sobre outros raciocínios que põem em perspectiva interesses ou vantagens.
O ativismo sustenta que os tribunais devem aceitar o papel de preencher o conteúdo moral das cláusulas constitucionais que necessitarem desse preenchimento, desenvolvendo sempre os princípios de modo a julgar atos do Legislativo e do Executivo, identificando seu papel a partir da teoria lingüística de significado apresentada.
Com base nesse entendimento a Corte de Warren decidiu casos de segregação racial nas escolas nos anos de 1950-60, pois a cláusula da igual proteção dá margem a diferentes interpretações das questões morais envolvidas. Muitos outros casos de cláusulas legais difíceis foram apresentados conforme esse método.
É certo que o ativismo traz riscos: deixar as decisões a cargo dos juízes significa pagar o risco deles fazerem escolhas erradas. Dependendo da posição política adotada, todos acham que em algum momento a Suprema Corte errou.
Os liberais dirão que restringir o New Deal foi um erro, tanto quanto os conservadores indicam que Brown foi um erro. Mas não se pode exagerar quanto aos riscos, pois as decisões impopulares não terão adesão, julgadores passarão e novos serão escolhidos pelo controle político, numa verdadeira e complexa teia institucional. Assim é que as decisões contra o New Deal não se sustentaram, o que não impediu da decisão do caso Brown ter sido secundada pelas instituições apesar da relutância inicial.
É de se notar ainda que o perigo não está somente em se proferir decisões erradas, mas está também em fechar os olhos para o açoite dos direitos individuais por causa desse argumento, como se fez no período de caça às bruxas encabeçado pelo senador republicano Joseph McCarthy, entre as décadas de 1940 e 1950.
O viés de explicação não deve ser a possibilidade de alcançar objetivos sociais ‘indiscutivelmente desejáveis’. A questão deve ser posta não somente em termos de interpretação do direito, mas de preservação dos direitos morais do indivíduo contra o Estado e o papel do judiciário na defesa desses num cenário democrático.
3. Essa proposta pode servir de base para uma compreensão mais sólida sobre os direitos fundamentais e o papel que desempenham na estrutura do Estado. Talvez a tradição jurídica brasileira não compartilhe da aproximação entre direito e moral apresentada com fé pelos americanos, mas aponta possibilidades quanto à participação do judiciário num cenário político moderno.
Segundo afirma, o Judiciário passa da resolução de conflitos entre indivíduos para a tutela da reforma estrutural das organizações públicas ou privadas que compõem predominantemente o cenário contemporâneo. Para isso, propõe uma reforma do conceito de adjudicação (tradução imprecisa do inglês adjudication) de maneira que o processo judicial possa conduzir a decisões legítimas que afetem a sociedade ou parcelas significativas dela a partir da regulamentação do agir organizacional.
O objetivo do texto é construir um esquema de legitimação das decisões judiciárias de grande influência sobre a sociedade e sobre as políticas estatais através do processo de adjudicação, propondo entendimento peculiar da função do Judiciário para embasar suas conclusões.
Essa leitura do quadro institucional rompe com preceitos tradicionais, favorecendo o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matérias políticas na pauta desse poder.
Assim, afirma simplesmente que o papel do Judiciário é conferir significado aos valores constitucionais sem se aprofundar nas razões que levam a essa conclusão. Simplesmente parte de decisões da Suprema Corte americana, especialmente no período de Warren, que inauguraram o Judiciário que além de desempenhar “resolução de conflitos” tem por missão a “reforma estrutural” da sociedade, com destaque à interferência que acarretou ao sistema educacional de diversos Estados da Federação ao impor o fim da segregação racial.
Se de um lado o professor Fiss aceita como ponto de partida decisões da Suprema Corte, por outro não se alinha ao entendimento da própria Suprema Corte sobre o papel do Judiciário.
Conforme o julgado do precedente United States v. Carolene Products Co., o Judiciário somente poderia decidir sobre questões de “reforma estrutural” nos casos em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou se articular politicamente, sendo o processo legislativo inadequado para amparar seus direitos.
Essa doutrina da “falha legislativa” é apresentada como uma visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o Judiciário deveria assumir no Estado contemporâneo, pois se é capaz de explicar o caso das minorias raciais no início do século XX, não serve para justificar a interferência em casos de grupos heterogêneos atingidos por políticas abrangentes como os contribuintes. De outro lado tal tese significaria reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.
Entretanto, a abordagem meramente funcional do papel do Judiciário baseada na prática americana, se afigura, a meu ver, insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada no âmbito da teoria política, da teoria do direito, etc.
Além de diversos aspectos sociológicos extremamente importantes (para os quais remeto o leitor para o artigo de Martin Shapiro na obra coletiva The Global Expansion of Judiciary Power organizada por Tjorborg e Vallinder), a evolução política das instituições americanas corrobora com um destacado papel Judiciário (v.g. inéditos casos de controle de constitucionalidade). Nas raízes das constituições americanas, não é difícil verificar que a tradição política proporciona função destacada ao Judiciário especialmente nos Federalists Papers n. 09 (A. Hamilton) e 10 (J. Madison), que já naquela época apontava aos “perigos” da regra de maioria ao common good. Tais publicações, assinadas por alguns dos founding fathers, apesar de não terem força de lei, ganharam importância junto ao Judiciário da época e posteriormente na interpretação das disposições constitucionais, permitindo papel político – arrisco-me a dizer – proibido na tradição dos seguidores de Montesquieu na Europa Continental.
Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias. O autor esboça uma aproximação com essa teoria ao evocar Dworkin para justificar o poder dos juízes, mas não explica em que termos ocorre essa aproximação. Daí porque entendo ser insuficiente o fundamento apresentado singelamente por Fiss para justificar o poder dos juízes.
A se levar a sério o referencial teórico, alguns textos de Dworkin poderiam ser explorados para justificar esse papel judicial mais proeminente no campo político. Dentre vários artigos que tratam do assunto na visão desse autor, selecionei o texto Casos Constitucionais constante da coletânea Levando Direitos à Sério, onde oferece visão algo mais completa por enfrentar problemas que podem surgir desse caso.
2. Opto por apresentar a explicação de Dworkin a partir das duas questões a seguir, buscando explorar as idéias do referido texto:
[a] O Judiciário excede suas funções ao conferir significado à Constituição?
Apresenta-se de maneira esquemática conceitos de teoria do direito para trabalhar a fundamentação do controle judicial de políticas públicas.
Uma das características básicas do positivismo é o afastamento da moral como parâmetro jurídico. O que é chamado de positivismo varia conforme o autor que se analisa. Para os propósitos dessa explicação as seguintes características são eleitas como principais:
[i] Separação entre direito e moral (impossibilidade de qualquer discussão racional sobre conteúdos morais impede aferir legitimidade pelo conteúdo da norma);
[ii] Restrição do direito a uma teoria da norma legal para que responda a partir dos influxos políticos (a norma encerraria o direito desde que constituído pelo procedimento legítimo);
[iii] Finalidade de obter a certeza jurídica sobreposta a uma resolução justa dos conflitos (como conseqüência da irracionalidade da moral e das necessidades de regulação da vida social).
Fatos históricos, no período da segunda guerra mundial, causaram grande impacto na filosofia desencadeando dentre tantos movimentos uma nova valorização da moral, como notadamente nos escritos de Hannah Arendt. No direito isso também é verificado a partir do trabalho de John Rawls.
A superação do positivismo, nesse sentido, revela uma aproximação à moral que havia sido abandonada: a regra não mais poderia ser válida apenas por emanar do Estado gerando distorções com relação ao conteúdo da norma.
A modificação do paradigma do direito tinha direta repercussão no labor da Jurisdição, pois sua atuação se restringia ao campo do direito positivado, impedindo-a de questionar a justiça de uma norma, passa a ter uma nova missão dependendo do paradigma que se adote.
Dworkin representa uma nova visão do direito e consequentemente da Jurisdição. Para esse filósofo americano, o direito não se restringe àquilo que está expresso na norma legal, mas sim como expressão moral de um povo apresentada nas referências do ordenamento jurídico. No caso dos EUA, o ordenamento abrange os precedentes como fontes importantes da atividade interpretativa em conjunto com cada vez mais numerosos legal statues e a Constituição.
Assim, aceitando a discussão de conteúdo, Dworkin nega a confusão entre o direito e as normas estatais, aceitando elementos externos desde que coerentes com o conjunto normativo. Também não aceita o autor premissas do realismo de confundir moral e preferência dos juízes, pois pressupõe que haja certa objetividade quanto aos princípios morais, identificando suas razões em algo a mais que a preferência dos juízes. Para trabalhar a operação do sistema o autor lança mão de diferentes padrões normativos: regras, princípios e políticas.
Regras seriam o mais específico dos padrões normativos, orientando ação em situações determinadas que atentam à lógica do tudo-ou-nada em que ou é aceita integralmente ou não é aplicada. É o padrão normativo mais atrelado ao Estado.
Princípios não teriam a mesma especificidade por se tratarem de conceitos abertos e somente definem orientação quando confrontados com outros princípios. Esse padrão possibilita captar a moralidade pública identificada nas leituras que se faz nos conceitos abertos, não sujeitos a regra do tudo-ou-nada, mas da ponderação.
Políticas se referem ao padrão normativo que designa objetivos comunitários a serem alcançados por uma comunidade nos diversos setores da vida social. Como padrão normativo, deve integrar-se ao conjunto e não repudiá-lo.
A partir da concepção interpretativa do direito o Judiciário passa a desempenhar papel diferente daquele que lhe reservaria o positivismo. A atividade interpretativa identifica o juiz não mais como uma aplicadora das disposições do poder político, mas um participante do poder político na medida em que limita os demais quando de ofensas de disposições constitucionais.
No contexto da teoria democrática, a Constituição e o direito têm primordial papel de proteção dos cidadãos e grupos por um núcleo mínimo contra decisões majoritárias que indicam interesse geral ou comum. Essas disposições podem assumir a forma de regras precisas (como a que indica necessidade do júri para processos criminais federais) ou de padrões vagos (como o que prescreve devido processo legal ou igual proteção de cidadãos perante a lei).
O afastamento da regra de maioria por essas disposições exige justificação. Segundo Dworkin, essa justificação pode ser feita através de um apelo aos direitos morais dos cidadãos individuais em face das maiorias, não importa qual o benefício utilitário para a comunidade lhe seja contraposto.
Quando a constituição se refere a uma norma vaga, significa que está evocando uma questão moral. A concepção sobre o conceito é a tentativa de respondê-la. Daí porque a concepção, ou resposta moral, é necessária à interpretação do texto legal. Exemplo disso é a cláusula das punições cruéis e incomuns.
Aqueles que não diferenciam conceitos e concepções, que acreditam que as palavras inscritas na constituição prescindem de conteúdo moral, mas que acreditam que a Suprema Corte tem o poder de opor sua concepção àquela consignada na Constituição, argumentam de maneira frágil porque atribuem ao órgão supremacia perante a lei. Sugerir que há uma discricionariedade da Suprema Corte para interpretar tais cláusulas não é exato porque dá a idéia de que essa não precisa justificar sua concepção com base em princípios.
Na posição defendida, afirma-se que a única forma interpretar corretamente um dispositivo dessa natureza e de forma condizente com o pensamento atual é entender que a cláusula efetivamente postula um conteúdo moral, pois onde o constituinte pretendeu dar significado estrito o fez. Somente através dessa justificação se preenche o conteúdo moral da norma.
As cláusulas de conteúdo indeterminado não são vagas, mas sim apelos para interpretação moral. Decisões que fazem isso não se afastam da Constituição, mas cumprem seu papel.
É isso o que quer dizer também Owen Fiss ao explicar como entende o papel do Judiciário de conferir significado aos valores constitucionais através do processo de adjudicação.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo. A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Essa é a base teórica que os autores americanos vêm utilizando para tornar legítima uma participação do Judiciário no cenário político, como limitador de decisões majoritárias e não restrito a concepções fixas. Trata-se de uma resposta para o argumento de que o Judiciário desrespeita a Constituição por dar-lhe entendimentos não expressamente consignados ou de que só opera na falha legislativa para “suprir lacunas” deixadas pela preferência da maioria.
O argumento tanto em Fiss quanto em Dworkin é coerente com uma linha que considera o substancialismo moral, optando esse caminho e rejeitando o ceticismo moral. São alternativas opostas que pressupõem uma escolha.
b] Os juizes em seus gabinetes controlam melhor (de maneira mais correta e eficaz) a aplicação moral e política do direito que os representantes eleitos pelo povo? Resposta a partir do papel do Judiciário na democracia;
Diante dessa construção teórica duas possibilidades se apresentam: a moderação ou o ativismo judicial.
A corrente da moderação, apoiada em doutrinadores mais tradicionalistas, defende que é mais correto que os representantes do povo o façam, pois: [i] seria mais justo que as instituições políticas decidissem o conteúdo das regras constitucionais já que essas são feitas mediante acordos políticos; [ii] seriam mais bem fundamentadas decisões dos órgão políticos nessas matérias que decisões judiciais.
Esses argumentos não encerram a questão. Em primeiro lugar, é de se destacar que o mecanismo do controle de responsabilização dos órgãos políticos não é efetivo há muito, apesar de ser um dos baluartes da teoria política moderna. Não funciona na medida em que os grupos mais fortes os únicos representados, alijando-se qualquer controle judicial sobre temas políticos, e assim qualquer chance das minorias, em nome de um suposto ideal democrático que consagra uma igualdade meramente formal entre cidadãos.
Os argumentos apresentados nos itens [i] e [ii], tampouco procedem.
Item [i]: A razão pela qual se entende ser mais justo decisão dessas questões por instituições políticas é permitir que a maioria deve decidir um problema qualquer. Ignora o argumento de que decisões a respeito de direitos contra a maioria não devem ser tomadas por instituições majoritárias. Aliás, essa é a idéia central do constitucionalismo: garantir contra a maioria (vontade política) os direitos consagrados. É a mesma razão que fundamenta o controle de constitucionalidade. Não se deve entender isso como conferir ao Judiciário poder de legislar, mas de impedir que se legisle em causa própria sendo esta idéia tão parte da legalidade quanto aquela. A derrubada desse argumento não é suficiente para justificar o ativismo, pois esse também envolve o perigo de tirania, mas impede que se justifique a primazia dos órgãos políticos por serem mais justos.
Item [ii]: Para defender que as decisões dos órgãos políticos em matérias de escolhas morais são mais bem fundamentadas que as do tribunal, Dworkin evoca argumentos de A. Bickel como exemplo: Mesmo admitindo que o ativismo produzisse resultados desejáveis, mesmo considerando que os tribunais têm o direito moral de aperfeiçoar o futuro, não poderiam fazê-lo porque utilizam princípios para decidir a causa que lhes são submetidas em vez de responder fragmentariamente a um conjunto de pressões políticas.
Não somente a moral institucional exige isso, mas a estrutura até de raciocínio disponível aos tribunais não seria própria para aferir forças políticas. Governo com base em princípios é ineficiente, pois há um limite de complexidade para o raciocínio em cima de um princípio sem descaracterizá-lo.
Assim, as polêmicas decisões da Suprema Corte não seriam ruins apenas porque não atingem seus objetivos, mas principalmente porque simplificariam indevidamente a realidade.
Na concepção de Bickel, a simplificação política em que consistia a regra ditada pela Suprema Corte ‘um homem, um voto’ tomada em casos de complexa necessidade de recomposição de nichos eleitorais é conseqüência dessa realidade: o tribunal não poderia ter encontrado um princípio que pudesse reger a realidade política caótica.
O ativismo, assim, não poderia funcionar tanto quanto um governo regido por instituições políticas mais ou menos democráticas, porque a democracia não é exigida por princípio, mas sem princípios, ‘formando instituições e compromissos da mesma maneira que o rio forma um leito em seu caminho até o mar’.
Daí porque indica o fracasso das decisões da Suprema Corte como no caso das decisões de segregação desaprovada por setores da comunidade negra.
Bickel afirma, a partir da democracia, que o processo político é fonte de decisões mais bem fundamentadas e seguras sobre o conteúdo dos direitos, pois a durabilidade e estabilidade do acordo político é prova de que se percebe melhor a moralidade através desse. Essa prova seria mais contundente que os argumentos derivados de princípios que os juízes poderiam movimentar para decidir sobre o assunto sob uma ótica racionalista.
Dworkin critica o raciocínio:
[ii.a] Quanto a avaliação social das decisões, não concorda com o destaque de Bickel para a não aceitação das decisões por parte dos negros sobre a disciplina da segregação, sendo o oposto muito mais comum.
[ii.b] Além disso, não é exato avaliar o impacto das decisões sobre a história como se fosse a única instituição em funcionamento, ou ainda ao supor que se o resultado não foi alcançado o tribunal falha e não deve sequer tentar fazê-lo. Desde a decisão do caso Brown v. Board of Education of Topeka em 1954 ainda não tinha havido governo que aceitasse o sentido da decisão como imperativo. Nem por isso se pode dizer que o país está em situação racial pior do que antes da decisão.
[ii.c] A suposição de as decisões dos tribunais servem para atingir resultados socialmente desejados não é correta. Ao contrário, o pressuposto do ativismo é a existência de direitos morais que o indivíduo opõe ao interesse do Estado e da maioria.
[ii.d] A idéia de que o direito deve ter correspondência de uma força política predominante irá assegurar com maior segurança aos direitos é falsa porque sob esse ponto de vista as minorias não poderão ter suas pretensões de direitos atendidas porque impróprias. Trata-se de desenvolvimento da idéia de que não há direito contra o Estado. Talvez esteja correta a idéia de que as instituições sociais não se forjam radicalmente, mas em gradual evolução. Entretanto, aceitar a idéia de direitos do indivíduo contra o Estado exige instituições que talvez não sejam ajustadas de maneira confortável. O cerne da questão é uma idéia moral: o indivíduo tem um grau de proteção contra a maioria mesmo a custa do interesse geral. O confronto com a maioria exige adaptação pelas minorias, mas apenas na medida necessária para a preservação da ordem, mas essa adaptação não costuma incluir reconhecimento de direitos da minoria.
[ii.e] Entender os direitos como mero caso de reconhecimento histórico de valores pelo jogo político majoritário não é exato. O direito é necessariamente um apelo à moralidade, sendo a reivindicação do direito uma reivindicação moral. É assim com esse fundamento que o direito deve prevalecer sobre outros raciocínios que põem em perspectiva interesses ou vantagens.
O ativismo sustenta que os tribunais devem aceitar o papel de preencher o conteúdo moral das cláusulas constitucionais que necessitarem desse preenchimento, desenvolvendo sempre os princípios de modo a julgar atos do Legislativo e do Executivo, identificando seu papel a partir da teoria lingüística de significado apresentada.
Com base nesse entendimento a Corte de Warren decidiu casos de segregação racial nas escolas nos anos de 1950-60, pois a cláusula da igual proteção dá margem a diferentes interpretações das questões morais envolvidas. Muitos outros casos de cláusulas legais difíceis foram apresentados conforme esse método.
É certo que o ativismo traz riscos: deixar as decisões a cargo dos juízes significa pagar o risco deles fazerem escolhas erradas. Dependendo da posição política adotada, todos acham que em algum momento a Suprema Corte errou.
Os liberais dirão que restringir o New Deal foi um erro, tanto quanto os conservadores indicam que Brown foi um erro. Mas não se pode exagerar quanto aos riscos, pois as decisões impopulares não terão adesão, julgadores passarão e novos serão escolhidos pelo controle político, numa verdadeira e complexa teia institucional. Assim é que as decisões contra o New Deal não se sustentaram, o que não impediu da decisão do caso Brown ter sido secundada pelas instituições apesar da relutância inicial.
É de se notar ainda que o perigo não está somente em se proferir decisões erradas, mas está também em fechar os olhos para o açoite dos direitos individuais por causa desse argumento, como se fez no período de caça às bruxas encabeçado pelo senador republicano Joseph McCarthy, entre as décadas de 1940 e 1950.
O viés de explicação não deve ser a possibilidade de alcançar objetivos sociais ‘indiscutivelmente desejáveis’. A questão deve ser posta não somente em termos de interpretação do direito, mas de preservação dos direitos morais do indivíduo contra o Estado e o papel do judiciário na defesa desses num cenário democrático.
3. Essa proposta pode servir de base para uma compreensão mais sólida sobre os direitos fundamentais e o papel que desempenham na estrutura do Estado. Talvez a tradição jurídica brasileira não compartilhe da aproximação entre direito e moral apresentada com fé pelos americanos, mas aponta possibilidades quanto à participação do judiciário num cenário político moderno.
domingo, 9 de dezembro de 2007
Presenting Owen Fiss
Muitos juristas não se dão conta das repercussões provocadas pela superação do paradigma de liberalismo e positivismo quanto ao entendimento do direito. Certamente, o ensino das universidades brasileiras tampouco auxilia os estudantes a superar essa forma de compreensão um tanto limitada para as pretensões do direito no Estado contemporâneo.
Ao Estado liberal, a experiência histórica opôs os "modelos" social e regulador. À compreensão positivista do direito se opõem diversas teorias que designo genericamente, sendo incapaz de encontrar melhor expressão, de pós-positivistas, as quais buscam compreensões do direito que dêem respostas que considerem mais do que o plano da legalidade e estejam atentos a outros argumentos de legitimação diferentes da mera "vontade popular" cristalizada na lei.
A superação de noções tradicionalmente constituídas é extremamente difícil por envolver considerações sobre natureza humana, Estado, sociedade, etc., mas qualquer análise minimamente crítica do direito deve considerá-las para se avaliar seus resultados e propor alterações de curso.
Owen Fiss, professor americano da Universidade de Yale, compreende a necessidade de se voltar a aspectos teóricos para compreender o desenvolvimento das instituições jurídicas e propor-lhes caminhos legítimos. Dentre os vários temas que analisa em sua vasta obra, um dos mais importantes se refere aos limites da atuação do Judiciário.
Identificando alterações nas relações sociais características das sociedades de massa, compreende que a necessidade do Estado e do direito se adaptarem à nova realidade. O direito não mais se ocuparia apenas de conflitos entre indivíduos, mas se dirige a situações que envolvem a sociedade inteira e as grandes corporações que a dominam. É assim que o Judiciário também ampliaria sua atuação, passando a tutelar direitos complexos que envolvem diversos grupos sociais.
O texto Formas de Justiça, publicado pela primeira vez em 1979 na Harvard Law Review (vol. 93) desenvolve esse posicionamento tentanto vislumbrar como esse Judiciário deveria agir para desempenhar seu papel legitimamente, o que ocorreria através de uma refundação do processo judicial. As características que atribui ao novo processo judicial se assemelham muito aos caminhos tomados pelo processo coletivo no Brasil, ainda que esse propósito não seja reconhecido a esse novo ramo do direito.
Apresenta-se abaixo um resumo desse longo artigo. Deixo para o leitor observar novas características que o autor atribui ao processo judicial. Gostaria muito de discutir as idéias nele constantes.
Assim, proponho as seguintes questões para reflexão: 1) O processo proposto por Fiss seria capaz de legitimar decisões do judiciário referente à casos de reforma estrutural, considerando que atinge seriamente políticas públicas? 2) Quais conceitos do processo civil deveriam ser modificados nessa perspectiva?
Debatamos! Obrigado antecipadamente pela participação.
Resumo do texto Formas de Justiça, de Owen Fiss. (as poucas notas de rodapé estão ao final do texto)
1. O autor parte de uma função primordial da Constituição no Estado americano que, além de funcionar como organizador das instituições, identifica princípios que conduzem e limitam essa estrutura.
A ambigüidade e conflituosidade desses princípios e entre esses princípios (liberdade, igualdade, devido processo legal, liberdade de expressão, de religião, direito à propriedade, dever de honrar contratos, segurança dos indivíduos e proibição de formas cruéis e incomuns de punição) exigem um labor para definir-lhes o conteúdo à sociedade e às instituições estatais que a compõem. O judiciário participa desse debate através do processo de adjudicação, no qual é permitido que expresse sua concepção de significado aos valores públicos.
O assunto desse artigo é como o modelo de adjudicação tradicional se reformula nos dias atuais para se tornar mais abrangente. Isso é o que o autor chama de reforma estrutural, onde o judiciário passa a concorrer com outros poderes na formação do conteúdo dos princípios constitucionais.
2. Segundo afirma, a reforma estrutural é baseada no fato de que a sociedade é afetada de forma significativa pela operação de organizações de grande porte públicas e privadas, exigindo que essas sejam adequadas aos princípios constitucionais para afirmá-los nos casos submetidos à sua decisão.
Esse entendimento da jurisdição tem como marco o célebre caso Brown v. Board of Education of Topeka, em que a Suprema Corte, sob a presidência de Earl Warren, ordenou e capitaneou toda uma reestruturação do sistema educacional americano onde se distinguia racialmente as escolas. Esse processo foi reafirmado em casos semelhantes, mas também proteção dos indivíduos e suas casas contra os abusos da polícia, respeito aos direitos nos presídios e hospícios, assegurar o devido processo legal na administração do bem-estar social, etc. As referidas decisões que reconhecem tal papel ao Judiciário, segundo Fiss, alargaram o conceito de adjudicação para novas direções.
Nos períodos seguintes, sob a presidência de Warren Burger verificou-se uma posição mais conservadora na Suprema Corte. Apesar de intensos ataques ao novo entendimento do papel da jurisdição, alguns casos confirmaram a postura anterior em casos envolvendo direito de presidiários como no caso Hutto v. Finney (condições das prisões), Bound v. Smith (fornecer bibliotecas de direito e assistência jurídica aos presos), Procunier v. Martinez (invalidação da regulamentação à censura às correspondências), dentre outros.
O período de Burger critica as decisões do período de Warren, considerando entendimento diverso sobre as funções atribuídas aos juízes. Foram suscitados diversos problemas de legitimidade dos juízes no exercício de sua função a serem justificados. Vislumbrava-se um cenário de poderes exacerbados e ilegítimos ao juiz.
3. A primeira crítica comumente apresentada é aquela que coloca em perspectiva ao papel da atuação judicial em face dos outros órgãos de governo. No precedente United States v. Carolene Products Co.[1], manifestou-se a Suprema Corte diretamente sobre o assunto em nota de rodapé afirmando a supremacia do legislativo nesse jogo institucional de atribuição de significado à Constituição. Isso porque haveria uma relação direta entre o conteúdo da constituição e democracia majoritária, sendo os representantes do povo os únicos aptos a captar-lhes os sentidos de desenvolver-lhes as formas de aplicações.
Como conseqüência disso, somente não haveria tal supremacia se houvesse motivo para considerar inadequado o processo legislativo (chamado no texto de falha legislativa como, por exemplo, em restrições indevidas do direito ao voto ou minorias incapazes de articulação política), sendo a atuação do judiciário restrita a essa hipótese.
Esse argumento não foi enfrentado nos julgados da corte de Warren, pois os julgados, especialmente nos casos de segregação eram usados como um tipo composto de falha legislativa onde o grupo vitimado era minoria determinada e isolada cuja participação no processo majoritária era negada, pois em Brown, por exemplo, negros não podiam votar nem tinham plena capacidade de articulação. Por isso tal teoria da falha legislativa impõe verdadeira dificuldade à nova concepção do Judiciário.
Segue resposta de Fiss a esses argumentos:
[a] Conteúdo da norma constitucional: A atuação do Judiciário não pode ser pautada pelo precedente e sua teoria de falha legislativa.
[a.i] Tal teoria escolhe critérios de aferição não correspondentes às situações de intervenção judicial, pois não é só a falta de direito à voto ou incapacidade de organização política que engendram tais falhas legislativas deixando indevidamente desprotegidos determinados grupos, a falta de recursos talvez seja a primordial causa da falta de representação e não pode ser incluída na tese de falha legislativa já que atinge a maioria da sociedade.
[a.ii] A ampliação da reforma estrutural para além da justiça racial deixa em dificuldade a tese da falha legislativa, pois o precedente que a institui não é claro sobre a explicação do papel do Judiciário.
A reforma estrutural de burocracias estatais como escolas que segregam negros, presídios e hospícios que permitem abusos de seus internos, podem ser compreendidas nos limites da falha legislativa ante a irrelevância de representação e organização dos grupos envolvidos. Mas ao se considerar burocracias mais amplas como a polícia ou o fisco, a tese da falha legislativa é de pouca utilidade porque a atuação do judiciário não corrige disfunção no processo eleitoral já que atinge não um grupo, mas toda a sociedade.
Caso se considere que essas organizações que atingem a sociedade inteira estão sujeitas a necessidades burocráticas próprias, desvinculadas dos interesses sociais, a tese da falha legislativa não subsiste. Dessa maneira a supremacia legislativa e o princípio majoritário seriam mitos inventados para alijar a sociedade de decisões burocráticas.
Por outro lado, caso se admita que as organizações de alcance social sejam questionadas por um grupo particular não atingido por disfunções eleitorais (com direito ao voto ou com capacidade de mobilização), não haveria que se falar em falha legislativa, sob pena de incoerência. Isso levaria a supor que qualquer grupo prejudicado por uma decisão política seria uma minoria.
[b] Legitimidade: Outro argumento de inadequação da teoria da falha legislativa baseada no precedente United States v. Carolene Products Co. é o fato dessa não considerar a relação do conteúdo da Constituição e com o exercício da democracia apenas através da regra de maioria. Isso refletiria uma negativa institucional de atribuir caráter especial às disposições constitucionais. A diferença entre as duas teses está na amplitude que cada uma atribui ao papel de interpretação da Constituição.
Em primeiro lugar, a tese da ação jurisdicional mediante falha legislativa não discorre sobre a função da jurisdição nesses assuntos. Além disso, não justifica a preferência que dá aos poderes majoritários ainda quando contrapostos a valores constitucionais.
Os termos da teoria da falha legislativa não são claros, negando aos grupos uma voz superior ao seu número ou organização. Tal entendimento negaria resposta institucional aos direitos de muitos, ante a notória relação entre falta de articulação de interesses e pobreza.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo.[2] A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
A teoria da falha legislativa apenas reconhece ao Judiciário a função de limitar o Legislativo quando for expressa a cláusula constitucional nesse sentido. Assim, dá prerrogativa ao Judiciário para, apenas nessa parte, ser um intérprete primário. Somente poderia impedir a prevalência das preferências da maioria em caso de violação literal do texto constitucional.
Para responder, Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Assim, v.g. igualdade, liberdade e devido processo legal não têm seu conteúdo totalmente desenvolvido pelas cláusulas constitucionais, mas contêm valores públicos compatíveis com a estrutura da constituição, sendo certo que a ausência de especificidade literal não os torna menos importantes.
É certo que quanto mais se distancia do texto, maior o risco de abuso por interpretações pessoais ao modo realista. Daí afirmarem que é melhor a preferência do povo que a dos juízes. Entretanto não dizem por que o risco de abuso é maior num caso do que no outro. Na verdade, tanto é possível o abuso quanto o acerto.
Essa atribuição não é legitima com base nas qualidades pessoais ou conhecimentos específicos dos juízes, mas por necessidades institucionais e ideológicas. E a legitimidade se dá através do processo de adjudicação, caracterizado no diálogo processual (aproximado da idéia de contraditório) e da independência da função.
O referido diálogo é identificado nos valores públicos, marcado por características especiais: [i] Não há controle sobre a pauta de decisão; [ii] Não há controle sobre quem deve ser ouvido; [iii] Obriga-se à resposta da demanda e responsabilização pessoal por elas; [iv] Obriga-se a justificar as decisões.
A justificativa das decisões é assunto da teoria do direito, identificando-se onde deve ser pautado o raciocínio (vontade dos legisladores, ética, estrutura da Constituição, etc). Só se destaca duas coisas [i] Fundamento não é preferência pessoal; [ii] Deve transcender crenças individuais ou políticas, afinando-se com a moralidade pública.
4. Os poderes atribuídos ao juiz na proposta do texto, de reforma estrutural através do Judiciário, levantam questões de legitimidade respondidas a partir limitadores ligados ao processo de adjudicação. Entretanto, a adjudicação tradicional (resolução de controvérsias) não comporta os objetivos almejados (reforma estrutural), isso porque restrito a algumas características básicas: conflito bilateral, árbitro imparcial e declaração do direito. Necessário compará-los para verificar se a adjudicação da reforma estrutural garante a legitimidade à decisão judicial.
[a] Objeto do processo judicial: Na adjudicação voltada à resolução de controvérsias pressupõe-se que a sociedade é harmoniosa perturbada por fatos isolados aos quais o Judiciário deve se reportar investigando e decidindo para garantir a pré-existente harmonia.
A reforma estrutural refere-se a perturbações causadas pela ação de grandes organizações à vida social, visando atacar práticas (não incidentes) que provocam os desequilíbrios que ameaçam valores constitucionais, impedindo a perpetuação de tais condições.
[b] Estrutura de partes:
[i] Autor: A resolução de controvérsias consagra como autor a vítima, representante ou beneficiário os quais tem disponibilidade sobre o direito violado, aplicando-se ética do mercado.
A reforma estrutural desgarra-se da ótica individualista, passando a conceber grupos sociais desgarrando-se da estrita identidade entre vítima e autor. Daí conceber técnicas de substituição para judicialização desses conflitos, como adequação da representação ou advocacia institucional.
Dadas as características do conflito de grupo, incentiva-se na reforma estrutural a intervenção de vários representantes com diferentes ponderações sobre o interesse do grupo vitimado já que pode se mostrar como plurilateral.
Além da diferença entre vítima e autor, compreende-se na reforma estrutural a diferença entre vítima e grupo beneficiado pela decisão, que não precisam ser coincidentes.
[ii] Réu: No modelo de controvérsias espera-se que no pólo passivo seja identificado o representante do direito contraposto, autor do ilícito e destinatário da medida judicial, tudo concentrado num único indivíduo.
No modelo estrutural, as funções são separadas. Autor do ilícito (conceito individualista que pressupõe intenção e escolha) pode ser um agente público, mas nem por isso será ele o réu. O foco é a condição social e a dinâmica burocrática, destinando medidas judiciais para erradicar ameaça para o futuro sendo predominante a técnica de injunction segundo as necessidades do caso. O ato ilícito é mais verificado na desobediência das ordens judiciais.
[c] Postura do juiz: No modelo de solução de controvérsias, era previsto um papel passivo para o juiz, pois se confiava às partes o interesse da causa. Isso já vinha sendo revisto diante das desigualdades que determinavam as defesas dos litigantes garantindo uma decisão informada.
No modelo de reforma estrutural, há razões diferentes para refutar a passividade do juiz, originadas na complexidade da representação de interesses no processo. Não se pode simplesmente deixar ao autor que escolha o réu, merecendo este uma defesa coerente e merecendo o processo um diálogo proveitoso. O réu não fala só por si, mas pelos que participam da organização analisado pelo processo. Não é o juiz o representante do interesse, mas deve utilizar de técnicas que possam possibilitar uma defesa mais eficiente: notificação, convite à amicus curiae, special masters (que tambem têm função de representação, visto que constituem em parceria com o juiz um instrumento de análise dos fatos para implementação do comando adequado).
[d] Fase de execução: No modelo de solução da controvérsias, a concepção americana é de que a execução se refere a corrigir o u prevenir evento a cuja decisão compreende e tutela totalmente. Seria uma fase esporádica, no sentido de não ser obrigatória, e destinada a chegar ao final com a realização do direito material.
No modelo reforma estrutural, não necessariamente é um processo destinado a acabar com determinado evento, pois há um longo e contínuo envolvimento do juiz com a instituição. A tarefa vai além de declara certo ou errado, ou calcular danos, mas na eliminação de condições que agridem valores constitucionais. As intervenções são sucessivas, limitadas pela capacidade dos envolvidos e possibilidade de solução, por vezes experimentais.
5. Identificadas tais potenciais de mudança da adjudicação, perde suporte a crítica que afirma ser o modelo de solução de controvérsias o único a caracterizar a atuação judicial. A função que essa desempenha o Judiciário no quadro institucional de dar significado aos valores públicos não é encarcerada nos lindes restritos desse modelo.
O modelo de solução de controvérsias é devedor da tradição que identifica no Judiciário um terceiro desinteressado procurado por particulares para decidir imparcialmente conflitos. Tal como a teoria contratualista essa tese não parte de um relato da história social não observando fenômenos modernos como questões de antitruste, ambiental ou valores mobiliários. A imagem que se deve ter é a do soberano que envia oficiais ao território para dizer e fazer cumprir o direito.
Nesse sentido o juiz não mais se restringe a controvérsia individual reguladas pela norma, mas reestrutura instituições argumentando além da norma. Consequentemente, acumula competência para resolver outros tipos de conflito que demandam, por exemplo, a regulamentação de condições de trabalho ou a preservação de mercados.
Apesar do juiz também agir como árbitro nos conflitos privados, a reforma estrutural o coloca na posição de apresentar o conteúdo de normas sociais amplas e reestruturar instituições. Essas as funções para a qual é escolhido politicamente (nos EUA os juízes federais são apontados pelo Presidente e os estaduais em sua maioria eleitos) e pago pelos cofres públicos.
Contrariamente a essa posição, três são os argumentos que tentam identificar a solução de controvérsias como a única possibilidade da adjudicação:
[a] Crítica instrumental de Horowitz: Aponta os riscos identificados na reforma estrutural como desabonadores de sua conduta. A solução de controvérsias seria o que a corte faz de melhor e por isso deveria ser sua única atividade. Indica que a tarefa da reforma estrutural é mais perigosa na produção do direito e na implementação de medidas necessárias.
Não é claro o porquê de se restringir a atuação do Judiciário a solução de controvérsias, apenas por ser onde se atua melhor. Outras repartições tem atividades complexas e similares. Nem há motivo para supor que assumir essa função comprometa.
[b] Prioridade histórica de Chayes: Segundo o professor de Harvard o modelo de solução de controvérsias é prioritário em relação a novel reforma estrutural, que identificou com direitos de natureza pública (diferente de Fiss que a considera atrelada às características organizacionais da sociedade). Chayes enfatiza as diferenças entre os modelos, mas não lida com as questões de legitimidade, limitando-se a referir a possibilidade de aceitação popular do mecanismo.
Fiss não concorda muito porque sempre identificou na função jurisdicional esses poderes. Afirma a modificação se refere a forma de adjudicar mudou com a mudança da estrutura social com o surgimento de uma sociedade dominada por organizações. Conferir valores públicos sempre teria sido o papel das cortes mesmo em se tratando de questões individuais, preservando-se a tradição da common law.
Tal posicionamento está ancorado no preceito de que somente há legitimidade com base no consentimento público. Assim, a prioridade histórica da solução de controvérsias, a tradição, poderia se transformar em prioridade normativa, negando-se a reforma estrutural. Mas isso não é verdade conforme antigos precedentes que indicam existência do modo estrutural (liquidação judicial nas Equity e falências). Além disso, a aceitação poderia ser obtida com os resultados benéficos das medidas.
Por outro lado, e não menos importante, argumenta-se que a teoria do consentimento é questionável. Se é fato que a democracia é construída pelo consentimento popular, esse se refere ao sistema como um todo e não sobre toda e qualquer instituição. Nesse sentido, a legitimidade de cada instituição dependeria da capacidade da instituição em desempenhar função e respeitar limites dessa função. O judiciário funciona como um canal de expressão da população integrado com os demais. Insistir numa aprovação consensual poderia até mesmo comprometer a independência desse canal.
[c] Estratégia axiomática de Fuller: Parte da teoria do consentimento. Pressupõe necessidade de participação dos interessados na tomada de decisões, o que existe no modelo de solução de controvérsias mas não na reforma estrutural. Destaca que há diversas formas de decisão: adjudicação, votação e negociação. Embora não explique sobre a centralidade do consentimento, coloca-a no centro da adjudicação que seria possibilitada através da participação individual. Assim, Fuller firmou os limites da adjudicação, excetuando-lhes os conflitos policêntricos (apesar de só publicado muitos anos depois, o ensaio foi escrito antes da Warren’s Court).
Não há uma definição exata de policentrismo, mas tenta-se demonstrar como um tipo de controvérsia multifacetado, como uma teia de aranha onde mexer em uma parte implica repercussões múltiplas. A explicação de Fuller apresenta vários exemplos para dizer por que esses conflitos não são passíveis de adjudicação: afirma que esse tipo é resolvido por uma intuição gerencial incompatível com soluções racionais que vinculam o Judiciário.
Fiss diz que não é a razão que impede a resolução do conflito pela adjudicação, mas a impossibilidade de todos participarem que Fuller reputa imprescindível. Assim Fiss diz que isso pode ser resolvido pela participação técnica de representantes. Somente assim poderiam ser tutelados casos que necessitam de tutela jurisdicional (cita o caso de uma prisão que praticava punições cruéis, exigindo uma reorganização estrutural).
Fuller partiria de uma leitura descritiva da realidade na qual o processo de adjudicação seria um processo social de discussão particularizada de controvérsias. Votação e negociação seriam processos sociais que comportariam decisões mais amplas. Todos partem de uma legitimidade centrada na participação do indivíduo, sendo essa a característica central também na adjudicação. Entretanto, Fiss sustenta que a tese descritiva de Fuller não tem o suporte fático que postula, pois os limites que impõe à adjudicação deixam de compreender diversas questões consideradas como tal.
A razão é elemento legitimador e pode servir à adjudicação, não havendo a necessidade premente da participação individual. A razão ingressaria por meio dos representantes e da decisão do juiz, pois é essa que dá significado aos valores constitucionais.
A participação individual é o axioma de Fuller em relação à adjudicação. Axiomas devem refletir mais do que uma intuição, devendo ser avaliado a partir de suas conseqüências e implicações.
Assim a questão não é se devem existir processos sociais (como a solução de controvérsias) que possam promover o direito a participação, mas se a forma de adjudicação que necessite violar tal pressuposto (reforma estrutural) é legítima. Se assim fosse, importantes questões deixariam de ser tuteladas e valores institucionais não garantidos.
Muitos erros podem ser cometidos pelo Judiciário, mas não é essa a questão principal. A questão é saber se uma atuação dessa forma significaria abuso dos limites da adjudicação.
Esse axioma representaria, ademais, apenas um trunfo formal do individualismo através da exacerbação da participação mas deixaria a mercê das grandes agregações de poder. A restrição aos canais políticos pode ser uma farsa impossível de tangenciar como um mecanismo de preservar o poder das corporações.
O axioma é baseado numa sociedade que já não existe, horizontalizada, entre indivíduos. A realidade atual é vertical onde os principais agentes são as corporações e os indivíduos aparecem sem amparo, daí porque ser necessário criar artificialmente mecanismos para adequada proteção.
Esse o motivo pelo qual Fiss concebe o poder estatal personificado no juiz que adjudica, tratando os tribunais como fontes coordenadas do poder estatal, moldade pela função e pelo cenário social.
6. Apesar dessas razões que expandem a adjudicação, esta ainda é restrita ao diálogo processual e independência. Essa limitação restringe o poder das cortes em atribuir significado aos valores constitucionais.
O diálogo exige um cuidado especial para considerar os múltiplos lados de cada discussão, ensejando um intenso diálogo entre partes e juiz que não é residual nem difícil à reforma estrutural.
Entretanto, a questão de independência, sim, pode ser comprometida ante a necessidade de se dar efetividade à decisão judicial, o que forçaria o juiz a reconstruir organizações, abandonando sua independência para adentrar no mundo das políticas.
Há problema referente à tradicional vinculação entre medida judicial e violação do direito (princípio determinante). Na função que se atribui à adjudicação via reforma estrutural é necessária uma maior liberdade para a justiça e efetividade da decisão, sendo necessário essa liberdade para que as cortes tenham a liberdade de especificar o cumprimento dos valores constitucionais aos quais se atribui significado (considerações subsidiárias). Exemplo disso é o caso da prisão que usava de tratamentos cruéis e atentava contra a dignidade da pessoa humana ao não prover água quente, chuveiros ou por abusar do confinamento isolado (Hutto v. Finney). Assim, há várias formas de se atingir o propósito da reforma.
A relação entre declaração e remédio é instrumental e esta sujeita a falhas. São fases do mesmo processo de dar significado aos valores públicos, imprescindível para afirmar o poder jurisdicional. O problema da atividade de efetivação é sua qualidade continuativa e prospectiva que coloca o juiz na difícil situação de ter de efetivar sua medida.
Diversas situações são impassíveis de controle pelo juiz que fica a mercê do recebimento pelo corpo político, fazendo com que o juiz transija entre ideal moral e realidade para proporcionar a caminhada em direção ao que deveria ocorrer. Há vários exemplos disso, como caso de segregação das escolas de New Orleans (Bush v. Orleans Parish School).
Nesse ponto, alguns seriam levados à descrença de afirmar que a atividade adjudicatória não serve para esse tipo de tutela. Não há resposta para isso. Fiss sugere viver com o dilema buscando-se, ao máximo, viver conforme os valores constitucionais.
[1] Esse precedente não tem importância de um ponto de vista teórico, mas histórico. A decisão consolidou vitória dos progressistas que lutavam politicamente para implementar o New Deal, que encontrava dificuldade por causa do controle judicial (p. 31).
[2] Aqui cita Dworkin no artigo No right answer? e na coletânea Levando direitos a sério.
Ao Estado liberal, a experiência histórica opôs os "modelos" social e regulador. À compreensão positivista do direito se opõem diversas teorias que designo genericamente, sendo incapaz de encontrar melhor expressão, de pós-positivistas, as quais buscam compreensões do direito que dêem respostas que considerem mais do que o plano da legalidade e estejam atentos a outros argumentos de legitimação diferentes da mera "vontade popular" cristalizada na lei.
A superação de noções tradicionalmente constituídas é extremamente difícil por envolver considerações sobre natureza humana, Estado, sociedade, etc., mas qualquer análise minimamente crítica do direito deve considerá-las para se avaliar seus resultados e propor alterações de curso.
Owen Fiss, professor americano da Universidade de Yale, compreende a necessidade de se voltar a aspectos teóricos para compreender o desenvolvimento das instituições jurídicas e propor-lhes caminhos legítimos. Dentre os vários temas que analisa em sua vasta obra, um dos mais importantes se refere aos limites da atuação do Judiciário.
Identificando alterações nas relações sociais características das sociedades de massa, compreende que a necessidade do Estado e do direito se adaptarem à nova realidade. O direito não mais se ocuparia apenas de conflitos entre indivíduos, mas se dirige a situações que envolvem a sociedade inteira e as grandes corporações que a dominam. É assim que o Judiciário também ampliaria sua atuação, passando a tutelar direitos complexos que envolvem diversos grupos sociais.
O texto Formas de Justiça, publicado pela primeira vez em 1979 na Harvard Law Review (vol. 93) desenvolve esse posicionamento tentanto vislumbrar como esse Judiciário deveria agir para desempenhar seu papel legitimamente, o que ocorreria através de uma refundação do processo judicial. As características que atribui ao novo processo judicial se assemelham muito aos caminhos tomados pelo processo coletivo no Brasil, ainda que esse propósito não seja reconhecido a esse novo ramo do direito.
Apresenta-se abaixo um resumo desse longo artigo. Deixo para o leitor observar novas características que o autor atribui ao processo judicial. Gostaria muito de discutir as idéias nele constantes.
Assim, proponho as seguintes questões para reflexão: 1) O processo proposto por Fiss seria capaz de legitimar decisões do judiciário referente à casos de reforma estrutural, considerando que atinge seriamente políticas públicas? 2) Quais conceitos do processo civil deveriam ser modificados nessa perspectiva?
Debatamos! Obrigado antecipadamente pela participação.
Resumo do texto Formas de Justiça, de Owen Fiss. (as poucas notas de rodapé estão ao final do texto)
1. O autor parte de uma função primordial da Constituição no Estado americano que, além de funcionar como organizador das instituições, identifica princípios que conduzem e limitam essa estrutura.
A ambigüidade e conflituosidade desses princípios e entre esses princípios (liberdade, igualdade, devido processo legal, liberdade de expressão, de religião, direito à propriedade, dever de honrar contratos, segurança dos indivíduos e proibição de formas cruéis e incomuns de punição) exigem um labor para definir-lhes o conteúdo à sociedade e às instituições estatais que a compõem. O judiciário participa desse debate através do processo de adjudicação, no qual é permitido que expresse sua concepção de significado aos valores públicos.
O assunto desse artigo é como o modelo de adjudicação tradicional se reformula nos dias atuais para se tornar mais abrangente. Isso é o que o autor chama de reforma estrutural, onde o judiciário passa a concorrer com outros poderes na formação do conteúdo dos princípios constitucionais.
2. Segundo afirma, a reforma estrutural é baseada no fato de que a sociedade é afetada de forma significativa pela operação de organizações de grande porte públicas e privadas, exigindo que essas sejam adequadas aos princípios constitucionais para afirmá-los nos casos submetidos à sua decisão.
Esse entendimento da jurisdição tem como marco o célebre caso Brown v. Board of Education of Topeka, em que a Suprema Corte, sob a presidência de Earl Warren, ordenou e capitaneou toda uma reestruturação do sistema educacional americano onde se distinguia racialmente as escolas. Esse processo foi reafirmado em casos semelhantes, mas também proteção dos indivíduos e suas casas contra os abusos da polícia, respeito aos direitos nos presídios e hospícios, assegurar o devido processo legal na administração do bem-estar social, etc. As referidas decisões que reconhecem tal papel ao Judiciário, segundo Fiss, alargaram o conceito de adjudicação para novas direções.
Nos períodos seguintes, sob a presidência de Warren Burger verificou-se uma posição mais conservadora na Suprema Corte. Apesar de intensos ataques ao novo entendimento do papel da jurisdição, alguns casos confirmaram a postura anterior em casos envolvendo direito de presidiários como no caso Hutto v. Finney (condições das prisões), Bound v. Smith (fornecer bibliotecas de direito e assistência jurídica aos presos), Procunier v. Martinez (invalidação da regulamentação à censura às correspondências), dentre outros.
O período de Burger critica as decisões do período de Warren, considerando entendimento diverso sobre as funções atribuídas aos juízes. Foram suscitados diversos problemas de legitimidade dos juízes no exercício de sua função a serem justificados. Vislumbrava-se um cenário de poderes exacerbados e ilegítimos ao juiz.
3. A primeira crítica comumente apresentada é aquela que coloca em perspectiva ao papel da atuação judicial em face dos outros órgãos de governo. No precedente United States v. Carolene Products Co.[1], manifestou-se a Suprema Corte diretamente sobre o assunto em nota de rodapé afirmando a supremacia do legislativo nesse jogo institucional de atribuição de significado à Constituição. Isso porque haveria uma relação direta entre o conteúdo da constituição e democracia majoritária, sendo os representantes do povo os únicos aptos a captar-lhes os sentidos de desenvolver-lhes as formas de aplicações.
Como conseqüência disso, somente não haveria tal supremacia se houvesse motivo para considerar inadequado o processo legislativo (chamado no texto de falha legislativa como, por exemplo, em restrições indevidas do direito ao voto ou minorias incapazes de articulação política), sendo a atuação do judiciário restrita a essa hipótese.
Esse argumento não foi enfrentado nos julgados da corte de Warren, pois os julgados, especialmente nos casos de segregação eram usados como um tipo composto de falha legislativa onde o grupo vitimado era minoria determinada e isolada cuja participação no processo majoritária era negada, pois em Brown, por exemplo, negros não podiam votar nem tinham plena capacidade de articulação. Por isso tal teoria da falha legislativa impõe verdadeira dificuldade à nova concepção do Judiciário.
Segue resposta de Fiss a esses argumentos:
[a] Conteúdo da norma constitucional: A atuação do Judiciário não pode ser pautada pelo precedente e sua teoria de falha legislativa.
[a.i] Tal teoria escolhe critérios de aferição não correspondentes às situações de intervenção judicial, pois não é só a falta de direito à voto ou incapacidade de organização política que engendram tais falhas legislativas deixando indevidamente desprotegidos determinados grupos, a falta de recursos talvez seja a primordial causa da falta de representação e não pode ser incluída na tese de falha legislativa já que atinge a maioria da sociedade.
[a.ii] A ampliação da reforma estrutural para além da justiça racial deixa em dificuldade a tese da falha legislativa, pois o precedente que a institui não é claro sobre a explicação do papel do Judiciário.
A reforma estrutural de burocracias estatais como escolas que segregam negros, presídios e hospícios que permitem abusos de seus internos, podem ser compreendidas nos limites da falha legislativa ante a irrelevância de representação e organização dos grupos envolvidos. Mas ao se considerar burocracias mais amplas como a polícia ou o fisco, a tese da falha legislativa é de pouca utilidade porque a atuação do judiciário não corrige disfunção no processo eleitoral já que atinge não um grupo, mas toda a sociedade.
Caso se considere que essas organizações que atingem a sociedade inteira estão sujeitas a necessidades burocráticas próprias, desvinculadas dos interesses sociais, a tese da falha legislativa não subsiste. Dessa maneira a supremacia legislativa e o princípio majoritário seriam mitos inventados para alijar a sociedade de decisões burocráticas.
Por outro lado, caso se admita que as organizações de alcance social sejam questionadas por um grupo particular não atingido por disfunções eleitorais (com direito ao voto ou com capacidade de mobilização), não haveria que se falar em falha legislativa, sob pena de incoerência. Isso levaria a supor que qualquer grupo prejudicado por uma decisão política seria uma minoria.
[b] Legitimidade: Outro argumento de inadequação da teoria da falha legislativa baseada no precedente United States v. Carolene Products Co. é o fato dessa não considerar a relação do conteúdo da Constituição e com o exercício da democracia apenas através da regra de maioria. Isso refletiria uma negativa institucional de atribuir caráter especial às disposições constitucionais. A diferença entre as duas teses está na amplitude que cada uma atribui ao papel de interpretação da Constituição.
Em primeiro lugar, a tese da ação jurisdicional mediante falha legislativa não discorre sobre a função da jurisdição nesses assuntos. Além disso, não justifica a preferência que dá aos poderes majoritários ainda quando contrapostos a valores constitucionais.
Os termos da teoria da falha legislativa não são claros, negando aos grupos uma voz superior ao seu número ou organização. Tal entendimento negaria resposta institucional aos direitos de muitos, ante a notória relação entre falta de articulação de interesses e pobreza.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo.[2] A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
A teoria da falha legislativa apenas reconhece ao Judiciário a função de limitar o Legislativo quando for expressa a cláusula constitucional nesse sentido. Assim, dá prerrogativa ao Judiciário para, apenas nessa parte, ser um intérprete primário. Somente poderia impedir a prevalência das preferências da maioria em caso de violação literal do texto constitucional.
Para responder, Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Assim, v.g. igualdade, liberdade e devido processo legal não têm seu conteúdo totalmente desenvolvido pelas cláusulas constitucionais, mas contêm valores públicos compatíveis com a estrutura da constituição, sendo certo que a ausência de especificidade literal não os torna menos importantes.
É certo que quanto mais se distancia do texto, maior o risco de abuso por interpretações pessoais ao modo realista. Daí afirmarem que é melhor a preferência do povo que a dos juízes. Entretanto não dizem por que o risco de abuso é maior num caso do que no outro. Na verdade, tanto é possível o abuso quanto o acerto.
Essa atribuição não é legitima com base nas qualidades pessoais ou conhecimentos específicos dos juízes, mas por necessidades institucionais e ideológicas. E a legitimidade se dá através do processo de adjudicação, caracterizado no diálogo processual (aproximado da idéia de contraditório) e da independência da função.
O referido diálogo é identificado nos valores públicos, marcado por características especiais: [i] Não há controle sobre a pauta de decisão; [ii] Não há controle sobre quem deve ser ouvido; [iii] Obriga-se à resposta da demanda e responsabilização pessoal por elas; [iv] Obriga-se a justificar as decisões.
A justificativa das decisões é assunto da teoria do direito, identificando-se onde deve ser pautado o raciocínio (vontade dos legisladores, ética, estrutura da Constituição, etc). Só se destaca duas coisas [i] Fundamento não é preferência pessoal; [ii] Deve transcender crenças individuais ou políticas, afinando-se com a moralidade pública.
4. Os poderes atribuídos ao juiz na proposta do texto, de reforma estrutural através do Judiciário, levantam questões de legitimidade respondidas a partir limitadores ligados ao processo de adjudicação. Entretanto, a adjudicação tradicional (resolução de controvérsias) não comporta os objetivos almejados (reforma estrutural), isso porque restrito a algumas características básicas: conflito bilateral, árbitro imparcial e declaração do direito. Necessário compará-los para verificar se a adjudicação da reforma estrutural garante a legitimidade à decisão judicial.
[a] Objeto do processo judicial: Na adjudicação voltada à resolução de controvérsias pressupõe-se que a sociedade é harmoniosa perturbada por fatos isolados aos quais o Judiciário deve se reportar investigando e decidindo para garantir a pré-existente harmonia.
A reforma estrutural refere-se a perturbações causadas pela ação de grandes organizações à vida social, visando atacar práticas (não incidentes) que provocam os desequilíbrios que ameaçam valores constitucionais, impedindo a perpetuação de tais condições.
[b] Estrutura de partes:
[i] Autor: A resolução de controvérsias consagra como autor a vítima, representante ou beneficiário os quais tem disponibilidade sobre o direito violado, aplicando-se ética do mercado.
A reforma estrutural desgarra-se da ótica individualista, passando a conceber grupos sociais desgarrando-se da estrita identidade entre vítima e autor. Daí conceber técnicas de substituição para judicialização desses conflitos, como adequação da representação ou advocacia institucional.
Dadas as características do conflito de grupo, incentiva-se na reforma estrutural a intervenção de vários representantes com diferentes ponderações sobre o interesse do grupo vitimado já que pode se mostrar como plurilateral.
Além da diferença entre vítima e autor, compreende-se na reforma estrutural a diferença entre vítima e grupo beneficiado pela decisão, que não precisam ser coincidentes.
[ii] Réu: No modelo de controvérsias espera-se que no pólo passivo seja identificado o representante do direito contraposto, autor do ilícito e destinatário da medida judicial, tudo concentrado num único indivíduo.
No modelo estrutural, as funções são separadas. Autor do ilícito (conceito individualista que pressupõe intenção e escolha) pode ser um agente público, mas nem por isso será ele o réu. O foco é a condição social e a dinâmica burocrática, destinando medidas judiciais para erradicar ameaça para o futuro sendo predominante a técnica de injunction segundo as necessidades do caso. O ato ilícito é mais verificado na desobediência das ordens judiciais.
[c] Postura do juiz: No modelo de solução de controvérsias, era previsto um papel passivo para o juiz, pois se confiava às partes o interesse da causa. Isso já vinha sendo revisto diante das desigualdades que determinavam as defesas dos litigantes garantindo uma decisão informada.
No modelo de reforma estrutural, há razões diferentes para refutar a passividade do juiz, originadas na complexidade da representação de interesses no processo. Não se pode simplesmente deixar ao autor que escolha o réu, merecendo este uma defesa coerente e merecendo o processo um diálogo proveitoso. O réu não fala só por si, mas pelos que participam da organização analisado pelo processo. Não é o juiz o representante do interesse, mas deve utilizar de técnicas que possam possibilitar uma defesa mais eficiente: notificação, convite à amicus curiae, special masters (que tambem têm função de representação, visto que constituem em parceria com o juiz um instrumento de análise dos fatos para implementação do comando adequado).
[d] Fase de execução: No modelo de solução da controvérsias, a concepção americana é de que a execução se refere a corrigir o u prevenir evento a cuja decisão compreende e tutela totalmente. Seria uma fase esporádica, no sentido de não ser obrigatória, e destinada a chegar ao final com a realização do direito material.
No modelo reforma estrutural, não necessariamente é um processo destinado a acabar com determinado evento, pois há um longo e contínuo envolvimento do juiz com a instituição. A tarefa vai além de declara certo ou errado, ou calcular danos, mas na eliminação de condições que agridem valores constitucionais. As intervenções são sucessivas, limitadas pela capacidade dos envolvidos e possibilidade de solução, por vezes experimentais.
5. Identificadas tais potenciais de mudança da adjudicação, perde suporte a crítica que afirma ser o modelo de solução de controvérsias o único a caracterizar a atuação judicial. A função que essa desempenha o Judiciário no quadro institucional de dar significado aos valores públicos não é encarcerada nos lindes restritos desse modelo.
O modelo de solução de controvérsias é devedor da tradição que identifica no Judiciário um terceiro desinteressado procurado por particulares para decidir imparcialmente conflitos. Tal como a teoria contratualista essa tese não parte de um relato da história social não observando fenômenos modernos como questões de antitruste, ambiental ou valores mobiliários. A imagem que se deve ter é a do soberano que envia oficiais ao território para dizer e fazer cumprir o direito.
Nesse sentido o juiz não mais se restringe a controvérsia individual reguladas pela norma, mas reestrutura instituições argumentando além da norma. Consequentemente, acumula competência para resolver outros tipos de conflito que demandam, por exemplo, a regulamentação de condições de trabalho ou a preservação de mercados.
Apesar do juiz também agir como árbitro nos conflitos privados, a reforma estrutural o coloca na posição de apresentar o conteúdo de normas sociais amplas e reestruturar instituições. Essas as funções para a qual é escolhido politicamente (nos EUA os juízes federais são apontados pelo Presidente e os estaduais em sua maioria eleitos) e pago pelos cofres públicos.
Contrariamente a essa posição, três são os argumentos que tentam identificar a solução de controvérsias como a única possibilidade da adjudicação:
[a] Crítica instrumental de Horowitz: Aponta os riscos identificados na reforma estrutural como desabonadores de sua conduta. A solução de controvérsias seria o que a corte faz de melhor e por isso deveria ser sua única atividade. Indica que a tarefa da reforma estrutural é mais perigosa na produção do direito e na implementação de medidas necessárias.
Não é claro o porquê de se restringir a atuação do Judiciário a solução de controvérsias, apenas por ser onde se atua melhor. Outras repartições tem atividades complexas e similares. Nem há motivo para supor que assumir essa função comprometa.
[b] Prioridade histórica de Chayes: Segundo o professor de Harvard o modelo de solução de controvérsias é prioritário em relação a novel reforma estrutural, que identificou com direitos de natureza pública (diferente de Fiss que a considera atrelada às características organizacionais da sociedade). Chayes enfatiza as diferenças entre os modelos, mas não lida com as questões de legitimidade, limitando-se a referir a possibilidade de aceitação popular do mecanismo.
Fiss não concorda muito porque sempre identificou na função jurisdicional esses poderes. Afirma a modificação se refere a forma de adjudicar mudou com a mudança da estrutura social com o surgimento de uma sociedade dominada por organizações. Conferir valores públicos sempre teria sido o papel das cortes mesmo em se tratando de questões individuais, preservando-se a tradição da common law.
Tal posicionamento está ancorado no preceito de que somente há legitimidade com base no consentimento público. Assim, a prioridade histórica da solução de controvérsias, a tradição, poderia se transformar em prioridade normativa, negando-se a reforma estrutural. Mas isso não é verdade conforme antigos precedentes que indicam existência do modo estrutural (liquidação judicial nas Equity e falências). Além disso, a aceitação poderia ser obtida com os resultados benéficos das medidas.
Por outro lado, e não menos importante, argumenta-se que a teoria do consentimento é questionável. Se é fato que a democracia é construída pelo consentimento popular, esse se refere ao sistema como um todo e não sobre toda e qualquer instituição. Nesse sentido, a legitimidade de cada instituição dependeria da capacidade da instituição em desempenhar função e respeitar limites dessa função. O judiciário funciona como um canal de expressão da população integrado com os demais. Insistir numa aprovação consensual poderia até mesmo comprometer a independência desse canal.
[c] Estratégia axiomática de Fuller: Parte da teoria do consentimento. Pressupõe necessidade de participação dos interessados na tomada de decisões, o que existe no modelo de solução de controvérsias mas não na reforma estrutural. Destaca que há diversas formas de decisão: adjudicação, votação e negociação. Embora não explique sobre a centralidade do consentimento, coloca-a no centro da adjudicação que seria possibilitada através da participação individual. Assim, Fuller firmou os limites da adjudicação, excetuando-lhes os conflitos policêntricos (apesar de só publicado muitos anos depois, o ensaio foi escrito antes da Warren’s Court).
Não há uma definição exata de policentrismo, mas tenta-se demonstrar como um tipo de controvérsia multifacetado, como uma teia de aranha onde mexer em uma parte implica repercussões múltiplas. A explicação de Fuller apresenta vários exemplos para dizer por que esses conflitos não são passíveis de adjudicação: afirma que esse tipo é resolvido por uma intuição gerencial incompatível com soluções racionais que vinculam o Judiciário.
Fiss diz que não é a razão que impede a resolução do conflito pela adjudicação, mas a impossibilidade de todos participarem que Fuller reputa imprescindível. Assim Fiss diz que isso pode ser resolvido pela participação técnica de representantes. Somente assim poderiam ser tutelados casos que necessitam de tutela jurisdicional (cita o caso de uma prisão que praticava punições cruéis, exigindo uma reorganização estrutural).
Fuller partiria de uma leitura descritiva da realidade na qual o processo de adjudicação seria um processo social de discussão particularizada de controvérsias. Votação e negociação seriam processos sociais que comportariam decisões mais amplas. Todos partem de uma legitimidade centrada na participação do indivíduo, sendo essa a característica central também na adjudicação. Entretanto, Fiss sustenta que a tese descritiva de Fuller não tem o suporte fático que postula, pois os limites que impõe à adjudicação deixam de compreender diversas questões consideradas como tal.
A razão é elemento legitimador e pode servir à adjudicação, não havendo a necessidade premente da participação individual. A razão ingressaria por meio dos representantes e da decisão do juiz, pois é essa que dá significado aos valores constitucionais.
A participação individual é o axioma de Fuller em relação à adjudicação. Axiomas devem refletir mais do que uma intuição, devendo ser avaliado a partir de suas conseqüências e implicações.
Assim a questão não é se devem existir processos sociais (como a solução de controvérsias) que possam promover o direito a participação, mas se a forma de adjudicação que necessite violar tal pressuposto (reforma estrutural) é legítima. Se assim fosse, importantes questões deixariam de ser tuteladas e valores institucionais não garantidos.
Muitos erros podem ser cometidos pelo Judiciário, mas não é essa a questão principal. A questão é saber se uma atuação dessa forma significaria abuso dos limites da adjudicação.
Esse axioma representaria, ademais, apenas um trunfo formal do individualismo através da exacerbação da participação mas deixaria a mercê das grandes agregações de poder. A restrição aos canais políticos pode ser uma farsa impossível de tangenciar como um mecanismo de preservar o poder das corporações.
O axioma é baseado numa sociedade que já não existe, horizontalizada, entre indivíduos. A realidade atual é vertical onde os principais agentes são as corporações e os indivíduos aparecem sem amparo, daí porque ser necessário criar artificialmente mecanismos para adequada proteção.
Esse o motivo pelo qual Fiss concebe o poder estatal personificado no juiz que adjudica, tratando os tribunais como fontes coordenadas do poder estatal, moldade pela função e pelo cenário social.
6. Apesar dessas razões que expandem a adjudicação, esta ainda é restrita ao diálogo processual e independência. Essa limitação restringe o poder das cortes em atribuir significado aos valores constitucionais.
O diálogo exige um cuidado especial para considerar os múltiplos lados de cada discussão, ensejando um intenso diálogo entre partes e juiz que não é residual nem difícil à reforma estrutural.
Entretanto, a questão de independência, sim, pode ser comprometida ante a necessidade de se dar efetividade à decisão judicial, o que forçaria o juiz a reconstruir organizações, abandonando sua independência para adentrar no mundo das políticas.
Há problema referente à tradicional vinculação entre medida judicial e violação do direito (princípio determinante). Na função que se atribui à adjudicação via reforma estrutural é necessária uma maior liberdade para a justiça e efetividade da decisão, sendo necessário essa liberdade para que as cortes tenham a liberdade de especificar o cumprimento dos valores constitucionais aos quais se atribui significado (considerações subsidiárias). Exemplo disso é o caso da prisão que usava de tratamentos cruéis e atentava contra a dignidade da pessoa humana ao não prover água quente, chuveiros ou por abusar do confinamento isolado (Hutto v. Finney). Assim, há várias formas de se atingir o propósito da reforma.
A relação entre declaração e remédio é instrumental e esta sujeita a falhas. São fases do mesmo processo de dar significado aos valores públicos, imprescindível para afirmar o poder jurisdicional. O problema da atividade de efetivação é sua qualidade continuativa e prospectiva que coloca o juiz na difícil situação de ter de efetivar sua medida.
Diversas situações são impassíveis de controle pelo juiz que fica a mercê do recebimento pelo corpo político, fazendo com que o juiz transija entre ideal moral e realidade para proporcionar a caminhada em direção ao que deveria ocorrer. Há vários exemplos disso, como caso de segregação das escolas de New Orleans (Bush v. Orleans Parish School).
Nesse ponto, alguns seriam levados à descrença de afirmar que a atividade adjudicatória não serve para esse tipo de tutela. Não há resposta para isso. Fiss sugere viver com o dilema buscando-se, ao máximo, viver conforme os valores constitucionais.
[1] Esse precedente não tem importância de um ponto de vista teórico, mas histórico. A decisão consolidou vitória dos progressistas que lutavam politicamente para implementar o New Deal, que encontrava dificuldade por causa do controle judicial (p. 31).
[2] Aqui cita Dworkin no artigo No right answer? e na coletânea Levando direitos a sério.
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