Entre os dias 21 e 25 de maio de 1973, na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Michel Foucault apresentou cinco conferências que foram compiladas nos Cadernos daquela instituição e publicados diversas vezes ao longo do tempo em edições avulsas sob o título A verdade e as formas jurídicas.
Trata-se de obra bastante representativa do pensamento de Foucault, da temática ao seu desenvolvimento. O elemento central desse estudo é a análise de diversas formas de poder que estão subentendidas na sociedade contemporânea de modo a sustentar seu modo de ser. Para isso, sustenta que mesmo as formas de saber estão intimamente ligadas às formas de dominação que a organização social exige de modo a funcionar perfeitamente.
Bem ao seu estilo, Foucault tenta demonstrar isso através da história das instituições, em especial das instituições jurídico-penais, cujo aparato seria representativo do que chama sociedade disciplinadora inspirada no Panopticon de Bentham, desencadeada a partir das necessidades dos detentores do poder no século XIX de buscar a integração do homem com o ideal de produção capitalista.
Sua narrativa começa com o intuito de desvincular o conhecimento de uma linha evolutiva da razão, como uma progressão de saberes independentes, para vinculá-los e subordiná-los às relações de poder socialmente desenvolvidas. Daí porque o autor busca iniciar no Édipo-Rei sua análise, de modo a identificar em Sófocles e no relato que faz das formas de conhecimento das práticas judiciárias da época uma das representações do pensamento grego que visava desvincular o saber do poder tirânico. Segundo propõe, a confirmação da conspurcação de Édipo não é apenas objeto de revelação dos deuses e plausivelmente cogitado pelos próprios nobres, mas apenas é confirmado por humildes escravos, comprovando que a verdade independe da vontade, da posição social. Isso coincidiria com a proposta grega de poder do povo, já que o sujeito de conhecimento a determinar a verdade seria o próprio povo representado pelo coro “Nós que te chamávamos de nosso rei”.
Em Édipo se percebe a superação das formas jurídicas mais arcaicas do juramento que eram usados para resolver os litígios anteriormente. Há uma investigação, um inquérito, o qual o autor identifica amplamente com a questão do poder.
Seria na Baixa Idade Média (século XIII) que o inquérito teria se firmado como forma de conhecimento ao se passar do direito germânico arcaico ao direito feudal desse período um pouco mais centralizado. Na falta de uma autoridade julgadora, não havia sentido em buscar versões sobre verdade dos fatos, mas sim em propor testes para essas versões com base na vitória em duelos ou provações. Foucault sugere que o vocábulo prova (ao contrapô-lo a inquérito) advém dessa prática e não da análise de representações de um determinado fato passado. Com uma autoridade decisória, desenvolve-se uma necessidade de criar critérios de justificação para a decisão.
O inquérito como forma de conhecimento é distinta na antiguidade e na Idade Média. Com o desaparecimento do Império Romano e o declínio da civilização grega. Enquanto a antiguidade propunha um poder central justificado e via diversos bens de produção a serem protegidos como riqueza social, a Idade Média havia perdido essa referência de proteção dos bens produzidos, sendo o litígio, a contestação uma forma de fazer circular bens de produção bastante favorável aos mais poderosos. Isso somente encontra termo quando dos primórdios do poder central. Estabelecer tal forma de poder significaria criar uma ordem soberana que seria desrespeitada sempre que houvesse qualquer violação ao comando do rei (infração), caracterizando-o como o principal prejudicado por atitudes criminosas dos particulares. Daí a criação de todo um aparato para resolução dos conflitos que envolvia a conivência e enforcement de um poder autônomo.
Ante essa configuração do poder é que surgiu o inquérito, como forma de investigação da verdade e não mais provação das versões apresentadas. O objetivo não seria mais a vitória, mas o testemunho, como forma de prorrogar a autoridade, fazê-la presente. Eis a origem do inquérito e não a progressão da razão. Seria na necessidade do exercício do poder que estaria lastreada essa tecnologia. Tanto assim é que os outros setores somente desenvolvem essa forma de investigação posteriormente ao advento desse para o exercício do poder. O desenvolvimento cultural posterior ao advento do inquérito é que levaria ao Renascimento, definido pela generalização do inquérito como forma de saber. Mas é uma forma de autenticar a verdade, com a finalidade de exercer o poder.
Conforme a leitura do autor, esse mecanismo caracteriza a forma de poder necessária ao momento histórico referido que está na base da organização social ocidental. Entretanto, o destino dessa forma de conhecimento estaria atrelado a essas condições e toma novo rumo a partir do que denomina sociedade disciplinar, identificada desde a Europa do século XIX.
Por sociedade disciplinar o autor quer se referir a um dos traços característicos desse momento histórico simbolizado pelo panoptismo de Bentham (prédio em forma de anel com uma torre central equipada com venezianas semi-abertas, a permitir a observação dos indivíduos por aqueles investidos de poder sem que saibam quando estão sendo observados). Trata-se de uma forma de poder exercida sob os indivíduos de maneira específica e contínua, em forma de controle de punição, recompensa e correção, mais precisamente, “formação e transformação dos indivíduos em função de certas normas” (p. 103). Essa sociedade exigiu uma forma diferente de saber, que Foucault caracteriza como exame.
Ao invés de buscar entender fatos retrospectivos, o exame tem a finalidade de verificar se o indivíduo está adequado ou não a normas, se está subjugado às relações de poder vigentes na sociedade. Essa forma de conhecimento não mais pretende observar o que passou mas conhecer as características do próprio indivíduo para lhe controlar a conduta de acordo com as necessidades sociais de integração dos indivíduos ao processo produtivo.
Também na passagem entre essas duas sociedades, é importante a análise do direito penal que incorpora as necessidades do controle e, assim, novos objetivos antes não verificados na teoria que o estabeleceu. É interessante notar a diferença entre a formulação de Beccaria do direito penal e o desenvolvimento que acabou tomando na sociedade do século XIX, em especial com relação às penas. Embora essa análise seja fundamental para caracterizar as relações entre epistemologia e poder, o autor diz que o mesmo reflete em diversas relações interpessoais dessa sociedade, seja na escola, fábrica, hospitais psiquiátricos, etc.
Seguindo os passos do pilar intelectual em que se apóia (Nietzsche), Foucault prepara o campo de desenvolvimento de Surveiller et Punir. Segue a linha em que recusa à razão ocidental e à forma de saber que representa a objetividade que pretende, vinculando a abrangência de sua prática às relações de poder vigentes na sociedade. A cristalização dessas através do direito, especificamente do direito penal, representa a consolidação institucional e a maturidade que assumem em cada sociedade e indicam, segundo o autor, parâmetro confiável à investigação.
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quarta-feira, 2 de setembro de 2009
segunda-feira, 2 de março de 2009
Revolução Tecnológica e Sociedade Contemporânea
Para Filipe
1. Diversas análises dão conta de que a sociedade contemporânea vive um momento de redefinição em sua estrutura organizacional e na vida dos indivíduos.
Há uma proposta de compreensão da sociedade que considero particularmente interessante, a partir de uma nova forma de sua organização. Partindo da idéia de que houve uma verdadeira revolução com o advento da tecnologia da informação, identifica-se uma grande mudança que penetra todas as esferas da sociedade.
A revolução tecnológica da informação consiste no advento de ferramentas que modificaram a forma de produzir, de se comunicar, de viver na atualidade. Refere-se à tecnologia de informação como todo o conjunto convergente de tecnologias em telecomunicações, microeletrônica, computação, engenharia genética, etc.
Caracteriza essa revolução tecnológica a aplicação dos conhecimentos e da informação em processos de sua geração, processamento e comunicação visando uma realimentação cumulativa que promove inovação e uso em velocidades extremamente rápidas. As novas tecnologias não são simplesmente ferramentas a serem aplicadas, mas processos a serem desenvolvidos, onde usuários e criadores se confundem diante da criação se dar no decorrer do uso.
Criam-se condições para um ambiente de compartilhamento de informações por meios de comunicação e troca de informações onde a mente humana ganha amplificação. Com isso, pela primeira vez na história, a mente humana é força direta de produção e não apenas um dos elementos do processo produtivo. Assim não há apenas uma matriz produtora de conhecimento, mas seu constante trânsito e produção.
Essa tecnologia implica em uma nova forma organizacional em que não há um vértice de comando, controle e decisão. Tudo é difuso e disseminado nos diversos nós que representam os diversos pontos de leitura e proposição da informação, seguindo uma lógica da rede. Reproduz-se e perpetua-se, ainda que sem intenção, a estrutura descentralizada e interconectada, por isso mesmo impassível de um controle único.
É exatamente a não-coordenação, a flexibilidade da lógica das redes que garante o dinamismo dessa estrutura. Tal abertura indica seu crescimento exponencial e cada vez mais penaliza os que estão fora de sua amplitude criativa e compartilhadora. A flexibilidade da rede é repassada diretamente para seus componentes que passam a responder aos seus movimentos.
A tecnologia de informação tem capacidade de penetração na vida social mais rápida e decisivamente do que qualquer outra experiência na história de modo que obstaculiza o funcionamento de qualquer atividade que se dê fora de seus domínios, demandando uma certa padronização e convergência de mecanismos de acesso para tornar possível o fluxo que lhe é característico.
Assim, a tecnologia – que se transforma em modelo necessário de organização –, moldam seus usuários diante de padronizações e também é moldada por eles no seu desenvolvimento.
O exemplo mais representativo dessa revolução tecnológica é a internet porque possibilita espaço único onde todos se encontram e conseguem estabelecer vínculos de comunicação em tempo real onde distâncias desaparecem. Cria-se um mundo virtual a ser explorado e interconectado com a vida não-virtual.
Outra característica determinante da rede é sua aptidão totalizante. Daí porque se identifica nessa forma de organização o problema da exclusão.
Segundo dados do IBGE de 2005, 32% da população com idade superior a 10 anos teve algum contato com a internet; de acordo com o Internet World Stats o número de internautas brasileiros cresceu 2.152% entre 1997 e 2005; o instituto Nielsen Netratings afirma que 22,1 milhões de internautas com acesso doméstico no Brasil (fontes – sítio virtual do IBGE e e-commerce.org.br).
Na medida em que a rede se desenvolve, decaem as possibilidades de alcançar campos que não estejam abrangidos por ela provocando a marginalização daqueles não envolvido em seus processos. Trata-se de movimento irresistivelmente impositivo e ao mesmo tempo formalmente aberto e substancialmente adaptável em termos de desenvolvimento.
As conseqüências dessa revolução tecnológica para a sociedade é incrivelmente extensa e tem de ser medida em muitos dados para se ter uma comprovação exata. Alguns aspectos constatados em caráter provisório podem ser úteis para ilustrar essa assertiva.
2. Seguindo as características da revolução tecnológica apontada, a sociedade contemporânea é amplamente impactada em todos os seus setores por essas transformações. Surgem transformações no plano da economia, das instituições, da política, da cultura, etc. Tal impacto costuma ser designado por globalização, fenômeno comumente relacionado ao redimensionamento do tempo e do espaço da vida mundial diante da interconexão em tempo real promovida a partir das inovações.
Em vista desses fatores, a economia passa a se organizar de forma absolutamente distinta de tempos passados, abandonando o modelo de substituição de importações e buscando a integração nos mercados globais diante da rapidez e mobilidade pelas quais os investimentos podem ser transferidos para diferentes cantos do mundo. O mecanismo mais eficiente aos fins econômicos passa a ser o capital financeiro, provocando entre os países uma adequação à sua lógica e criação de condições para o seu desenvolvimento.
São diversos os exemplos a serem citados sobre esse argumento. Mercado financeiro mundial, disseminação de grandes corporações, preocupação com monopólios, etc. (José Eduardo Faria afirma que apenas as operações financeiras chamadas swaps e seus derivativos negociados durante o ano de 2006 foram 6 vezes maiores que o produto mundial bruto).
Considerando essa situação de internacionalização da economia, os Estados Nacionais perdem grande parte de seu poder de controle. A política econômica parece não mais depender dos valores democráticos, mas da lógica do capital financeiro. Não há mais um vértice de onde decisões são tomadas e implementadas segundo uma lógica de poder. Cada vez mais esvai-se a noção de território nacional e, portanto, de uma soberania nos moldes do século XX. Os organismos multilaterais se multiplicam, não somente de maneira a criar mercados regionais, mas a discutir estratégias conjuntas para superar problemas que assolam a vida contemporânea.
Nesse particular, além dos blocos econômicos e militares, verificam-se órgãos de cúpula em esforços conjuntos para tentar estabelecer políticas econômicas efetivas e regular minimamente o mercado (A crise de 2008 produziu reuniões e acordos unanimemente aprovados entre as 20 maiores economias nacionais do mundo, como um esforço para o salvamento mútuo).
A sociedade civil parece também reorganizar sua estrutura a partir dessas modificações: disseminam-se organizações de atuação social, diferenciam-se cada vez mais as estruturas sociais, modificam-se comportamentos entre os indivíduos e entre esses e as instituições.
O desenvolvimento de ONGs, atenção a especialização nos trabalhos desenvolvidos, alteração dos perfis dos trabalhadores e das demandas de trabalho, flexibilização das relações de trabalho, etc (Dados do US Bureau of Labor Statistics indicam que os postos de trabalho da agricultura e industria decaem permanentemente desde o meio do século XX enquanto a produção desses setores se mantêm em alta; cresce o setor de serviços principalmente especializados).
Verifica-se um padrão nas informações listadas: o mundo está verdadeiramente organizado de maneira interdependente, cada vez mais prescindindo de um vértice central e passando a atuar em rede (flexibilização do gerenciamento, descentralização decisória).
Apesar da redução do nível de miseráveis, impossível deixar de lembrar da acentuação de desigualdades causadas por essa estrutura que continua a deixar de abranger parte majoritária do mundo.
3. Essa estrutura revela grande e complexo impacto na vida dos indivíduos. Complexo no sentido de que detém várias causas e determinam variadas conseqüências para a vida contemporânea.
Seria possível destacar diversas características dos indivíduos na vida moderna. É bem comum sua remissão à condição de consumidor ante o movimento econômico característico. É possível associá-los ao convívio pela internet e as possibilidades de conexão e trocas de idéias com as mais diversas culturas. Ou ainda destacar a impessoalidade das relações humanas ante as mudanças verificadas. Tudo isso é verdadeiro.
Para os fins dessa exposição, destaca-se, entretanto, a identidade do indivíduo no contexto contemporâneo. Haveria, segundo Castells, uma relação de oposição bipolar entre “rede” e “ser”: enquanto os objetivos são discutidos e compartilhados na “rede”, o “ser” resiste ao processo, buscando desenvolver sua identidade que lhe serve de fonte de significado ante a desestruturação das instituições. Isso não significa necessariamente e incapacidade do “ser” em se relacionar com outras identidades, ou abarcar toda sociedade sob essa identidade. Mas as relações sociais são definidas com base nos atributos culturais que especificam a identidade. Assim, apesar da identidade se desenvolver diretamente na rede, não é condicionada por ela.
Ao relativizar o conceito de tempo/espaço e por isso mesmo maximizar o contraste entre padrões fragmentados, o indivíduo procura sua autonomia de cognição/interpretação em modelos de identidades primárias tais como religião, etnia, nacionalidade, etc. Sente-se a necessidade de identidades que consigam atribuir um significado para as experiências, pois num mundo onde todas as orientações convivem é muito difícil que compartilhem as mesmas perspectivas, dadas as perspectivas distintas sobre os objetos analisados.
Os grupos representam perspectivas múltiplas sobre os mais diversos assuntos. Eles substituem os espaços locais onde esses consensos eram compartilhados e diversificam as opiniões, os pensamentos.
A Internet possibilita uma interação real entre os indivíduos que nela se encontram e a possibilidade de o sujeito se fundir em múltiplos “self”. As mudanças do mundo na pós-modernidade provocaram a mistura, em todos os níveis, do indivíduo com o contexto social, gerando implicações na formação de identidades novas ou tradicionais, constituição de concepções do próprio sujeito.
Para construir uma identidade, o sujeito precisa formular um significado do mundo, para finalmente se ver como alguém e ocupar um lugar nele e interagir com esse ambiente diversificado, múltiplo e instável, o novo sujeito social precisa desenvolver modos de inserção nesse espaço.
É imprescindível notar que os indivíduos buscam através dessa identidade, que vai do nacionalismo ao fundamentalismo religioso, das preferências estéticas às atividades esportivas compartilhadas, padrões de conhecimento e avaliação que condicionam sua perspectiva.
A busca pelo lugar próprio no mundo acaba se dando através da aceitação comunitária por serem compartilhados os mesmos valores, na esperança de significado e espiritualidade. A identidade não se dá necessariamente no seio de um único grupo, sendo comum ao indivíduo da sociedade contemporânea expandir sua personalidade em vários grupos.
Assim a sociedade produz situações paradoxais: apesar de o mundo estar se integrando progressivamente, as culturas e indivíduos não parecem seguir o mesmo caminho mantendo-se e proliferando-se a fragmentação das identidades.
Ao contrário de que se poderia imaginar, a rede proporciona não uma padronização universal, mas reúne os fragmentos, as perspectivas universais que se entrecruzam e se condicionam reciprocamente.
O mundo contemporâneo reúne tribos diferentes em tempo/espaço reduzido, resultando numa tensão entre o contato e o entendimento, entre globalização e identidade, entre “rede” e “ser”. Todos lutam por sua inclusão e respeito na rede apesar de suas diferenças.
Como resultado, esse processo de formação da identidade no seio de comunidades cria um isolamento. Muito dificilmente indivíduos compartilham opiniões em grande número o que provoca o estranhamento do outro.
A relação conflituosa entre esses dois pólos gera um paradoxo: é necessário estar na rede ainda que esse seja um espaço onde sua perspectiva deva ser constantemente afirmada e testada. A mesma rede que possibilita o convívio e talvez por isso mesmo potencialize o dissenso.
Referências:
CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Tradução Roneide Venâncio Majer; atualização para a 6ª. Edição: Jussara Simões – (A era da informação: economia, sociedade e cultura; v. 1). São Paulo: Paz e Terra, 1999.
FARIA, José Eduardo. Sociologia jurídica: direito e conjuntura. São Paulo: Saraiva, 2008 (série GV-law).
LAFER, Celso. Brasil: dilemas e desafios da política externa. In: Revista de Estudos Avançados, Universidade de São Paulo, n. 38, v. 14, jan./abr 2000, p. 260-267.
UNESCO. Hacia las sociedades del conocimiento – informe mundial de la UNESCO. Relatório 2005. Disponível em: http://www.unesco.org/publications (Acesso em 11/11/2008).
terça-feira, 11 de março de 2008
Fundamentos para um Judiciário Político em Dworkin
1. Na postagem anterior, apresentamos um dos aspectos mais importantes do pensamento do professor americano Owen Fiss em que identifica, a conta das mudanças da configuração das relações sociais, do Estado e do direito, um novo papel do Judiciário.
Segundo afirma, o Judiciário passa da resolução de conflitos entre indivíduos para a tutela da reforma estrutural das organizações públicas ou privadas que compõem predominantemente o cenário contemporâneo. Para isso, propõe uma reforma do conceito de adjudicação (tradução imprecisa do inglês adjudication) de maneira que o processo judicial possa conduzir a decisões legítimas que afetem a sociedade ou parcelas significativas dela a partir da regulamentação do agir organizacional.
O objetivo do texto é construir um esquema de legitimação das decisões judiciárias de grande influência sobre a sociedade e sobre as políticas estatais através do processo de adjudicação, propondo entendimento peculiar da função do Judiciário para embasar suas conclusões.
Essa leitura do quadro institucional rompe com preceitos tradicionais, favorecendo o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matérias políticas na pauta desse poder.
Assim, afirma simplesmente que o papel do Judiciário é conferir significado aos valores constitucionais sem se aprofundar nas razões que levam a essa conclusão. Simplesmente parte de decisões da Suprema Corte americana, especialmente no período de Warren, que inauguraram o Judiciário que além de desempenhar “resolução de conflitos” tem por missão a “reforma estrutural” da sociedade, com destaque à interferência que acarretou ao sistema educacional de diversos Estados da Federação ao impor o fim da segregação racial.
Se de um lado o professor Fiss aceita como ponto de partida decisões da Suprema Corte, por outro não se alinha ao entendimento da própria Suprema Corte sobre o papel do Judiciário.
Conforme o julgado do precedente United States v. Carolene Products Co., o Judiciário somente poderia decidir sobre questões de “reforma estrutural” nos casos em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou se articular politicamente, sendo o processo legislativo inadequado para amparar seus direitos.
Essa doutrina da “falha legislativa” é apresentada como uma visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o Judiciário deveria assumir no Estado contemporâneo, pois se é capaz de explicar o caso das minorias raciais no início do século XX, não serve para justificar a interferência em casos de grupos heterogêneos atingidos por políticas abrangentes como os contribuintes. De outro lado tal tese significaria reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.
Entretanto, a abordagem meramente funcional do papel do Judiciário baseada na prática americana, se afigura, a meu ver, insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada no âmbito da teoria política, da teoria do direito, etc.
Além de diversos aspectos sociológicos extremamente importantes (para os quais remeto o leitor para o artigo de Martin Shapiro na obra coletiva The Global Expansion of Judiciary Power organizada por Tjorborg e Vallinder), a evolução política das instituições americanas corrobora com um destacado papel Judiciário (v.g. inéditos casos de controle de constitucionalidade). Nas raízes das constituições americanas, não é difícil verificar que a tradição política proporciona função destacada ao Judiciário especialmente nos Federalists Papers n. 09 (A. Hamilton) e 10 (J. Madison), que já naquela época apontava aos “perigos” da regra de maioria ao common good. Tais publicações, assinadas por alguns dos founding fathers, apesar de não terem força de lei, ganharam importância junto ao Judiciário da época e posteriormente na interpretação das disposições constitucionais, permitindo papel político – arrisco-me a dizer – proibido na tradição dos seguidores de Montesquieu na Europa Continental.
Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias. O autor esboça uma aproximação com essa teoria ao evocar Dworkin para justificar o poder dos juízes, mas não explica em que termos ocorre essa aproximação. Daí porque entendo ser insuficiente o fundamento apresentado singelamente por Fiss para justificar o poder dos juízes.
A se levar a sério o referencial teórico, alguns textos de Dworkin poderiam ser explorados para justificar esse papel judicial mais proeminente no campo político. Dentre vários artigos que tratam do assunto na visão desse autor, selecionei o texto Casos Constitucionais constante da coletânea Levando Direitos à Sério, onde oferece visão algo mais completa por enfrentar problemas que podem surgir desse caso.
2. Opto por apresentar a explicação de Dworkin a partir das duas questões a seguir, buscando explorar as idéias do referido texto:
[a] O Judiciário excede suas funções ao conferir significado à Constituição?
Apresenta-se de maneira esquemática conceitos de teoria do direito para trabalhar a fundamentação do controle judicial de políticas públicas.
Uma das características básicas do positivismo é o afastamento da moral como parâmetro jurídico. O que é chamado de positivismo varia conforme o autor que se analisa. Para os propósitos dessa explicação as seguintes características são eleitas como principais:
[i] Separação entre direito e moral (impossibilidade de qualquer discussão racional sobre conteúdos morais impede aferir legitimidade pelo conteúdo da norma);
[ii] Restrição do direito a uma teoria da norma legal para que responda a partir dos influxos políticos (a norma encerraria o direito desde que constituído pelo procedimento legítimo);
[iii] Finalidade de obter a certeza jurídica sobreposta a uma resolução justa dos conflitos (como conseqüência da irracionalidade da moral e das necessidades de regulação da vida social).
Fatos históricos, no período da segunda guerra mundial, causaram grande impacto na filosofia desencadeando dentre tantos movimentos uma nova valorização da moral, como notadamente nos escritos de Hannah Arendt. No direito isso também é verificado a partir do trabalho de John Rawls.
A superação do positivismo, nesse sentido, revela uma aproximação à moral que havia sido abandonada: a regra não mais poderia ser válida apenas por emanar do Estado gerando distorções com relação ao conteúdo da norma.
A modificação do paradigma do direito tinha direta repercussão no labor da Jurisdição, pois sua atuação se restringia ao campo do direito positivado, impedindo-a de questionar a justiça de uma norma, passa a ter uma nova missão dependendo do paradigma que se adote.
Dworkin representa uma nova visão do direito e consequentemente da Jurisdição. Para esse filósofo americano, o direito não se restringe àquilo que está expresso na norma legal, mas sim como expressão moral de um povo apresentada nas referências do ordenamento jurídico. No caso dos EUA, o ordenamento abrange os precedentes como fontes importantes da atividade interpretativa em conjunto com cada vez mais numerosos legal statues e a Constituição.
Assim, aceitando a discussão de conteúdo, Dworkin nega a confusão entre o direito e as normas estatais, aceitando elementos externos desde que coerentes com o conjunto normativo. Também não aceita o autor premissas do realismo de confundir moral e preferência dos juízes, pois pressupõe que haja certa objetividade quanto aos princípios morais, identificando suas razões em algo a mais que a preferência dos juízes. Para trabalhar a operação do sistema o autor lança mão de diferentes padrões normativos: regras, princípios e políticas.
Regras seriam o mais específico dos padrões normativos, orientando ação em situações determinadas que atentam à lógica do tudo-ou-nada em que ou é aceita integralmente ou não é aplicada. É o padrão normativo mais atrelado ao Estado.
Princípios não teriam a mesma especificidade por se tratarem de conceitos abertos e somente definem orientação quando confrontados com outros princípios. Esse padrão possibilita captar a moralidade pública identificada nas leituras que se faz nos conceitos abertos, não sujeitos a regra do tudo-ou-nada, mas da ponderação.
Políticas se referem ao padrão normativo que designa objetivos comunitários a serem alcançados por uma comunidade nos diversos setores da vida social. Como padrão normativo, deve integrar-se ao conjunto e não repudiá-lo.
A partir da concepção interpretativa do direito o Judiciário passa a desempenhar papel diferente daquele que lhe reservaria o positivismo. A atividade interpretativa identifica o juiz não mais como uma aplicadora das disposições do poder político, mas um participante do poder político na medida em que limita os demais quando de ofensas de disposições constitucionais.
No contexto da teoria democrática, a Constituição e o direito têm primordial papel de proteção dos cidadãos e grupos por um núcleo mínimo contra decisões majoritárias que indicam interesse geral ou comum. Essas disposições podem assumir a forma de regras precisas (como a que indica necessidade do júri para processos criminais federais) ou de padrões vagos (como o que prescreve devido processo legal ou igual proteção de cidadãos perante a lei).
O afastamento da regra de maioria por essas disposições exige justificação. Segundo Dworkin, essa justificação pode ser feita através de um apelo aos direitos morais dos cidadãos individuais em face das maiorias, não importa qual o benefício utilitário para a comunidade lhe seja contraposto.
Quando a constituição se refere a uma norma vaga, significa que está evocando uma questão moral. A concepção sobre o conceito é a tentativa de respondê-la. Daí porque a concepção, ou resposta moral, é necessária à interpretação do texto legal. Exemplo disso é a cláusula das punições cruéis e incomuns.
Aqueles que não diferenciam conceitos e concepções, que acreditam que as palavras inscritas na constituição prescindem de conteúdo moral, mas que acreditam que a Suprema Corte tem o poder de opor sua concepção àquela consignada na Constituição, argumentam de maneira frágil porque atribuem ao órgão supremacia perante a lei. Sugerir que há uma discricionariedade da Suprema Corte para interpretar tais cláusulas não é exato porque dá a idéia de que essa não precisa justificar sua concepção com base em princípios.
Na posição defendida, afirma-se que a única forma interpretar corretamente um dispositivo dessa natureza e de forma condizente com o pensamento atual é entender que a cláusula efetivamente postula um conteúdo moral, pois onde o constituinte pretendeu dar significado estrito o fez. Somente através dessa justificação se preenche o conteúdo moral da norma.
As cláusulas de conteúdo indeterminado não são vagas, mas sim apelos para interpretação moral. Decisões que fazem isso não se afastam da Constituição, mas cumprem seu papel.
É isso o que quer dizer também Owen Fiss ao explicar como entende o papel do Judiciário de conferir significado aos valores constitucionais através do processo de adjudicação.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo. A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Essa é a base teórica que os autores americanos vêm utilizando para tornar legítima uma participação do Judiciário no cenário político, como limitador de decisões majoritárias e não restrito a concepções fixas. Trata-se de uma resposta para o argumento de que o Judiciário desrespeita a Constituição por dar-lhe entendimentos não expressamente consignados ou de que só opera na falha legislativa para “suprir lacunas” deixadas pela preferência da maioria.
O argumento tanto em Fiss quanto em Dworkin é coerente com uma linha que considera o substancialismo moral, optando esse caminho e rejeitando o ceticismo moral. São alternativas opostas que pressupõem uma escolha.
b] Os juizes em seus gabinetes controlam melhor (de maneira mais correta e eficaz) a aplicação moral e política do direito que os representantes eleitos pelo povo? Resposta a partir do papel do Judiciário na democracia;
Diante dessa construção teórica duas possibilidades se apresentam: a moderação ou o ativismo judicial.
A corrente da moderação, apoiada em doutrinadores mais tradicionalistas, defende que é mais correto que os representantes do povo o façam, pois: [i] seria mais justo que as instituições políticas decidissem o conteúdo das regras constitucionais já que essas são feitas mediante acordos políticos; [ii] seriam mais bem fundamentadas decisões dos órgão políticos nessas matérias que decisões judiciais.
Esses argumentos não encerram a questão. Em primeiro lugar, é de se destacar que o mecanismo do controle de responsabilização dos órgãos políticos não é efetivo há muito, apesar de ser um dos baluartes da teoria política moderna. Não funciona na medida em que os grupos mais fortes os únicos representados, alijando-se qualquer controle judicial sobre temas políticos, e assim qualquer chance das minorias, em nome de um suposto ideal democrático que consagra uma igualdade meramente formal entre cidadãos.
Os argumentos apresentados nos itens [i] e [ii], tampouco procedem.
Item [i]: A razão pela qual se entende ser mais justo decisão dessas questões por instituições políticas é permitir que a maioria deve decidir um problema qualquer. Ignora o argumento de que decisões a respeito de direitos contra a maioria não devem ser tomadas por instituições majoritárias. Aliás, essa é a idéia central do constitucionalismo: garantir contra a maioria (vontade política) os direitos consagrados. É a mesma razão que fundamenta o controle de constitucionalidade. Não se deve entender isso como conferir ao Judiciário poder de legislar, mas de impedir que se legisle em causa própria sendo esta idéia tão parte da legalidade quanto aquela. A derrubada desse argumento não é suficiente para justificar o ativismo, pois esse também envolve o perigo de tirania, mas impede que se justifique a primazia dos órgãos políticos por serem mais justos.
Item [ii]: Para defender que as decisões dos órgãos políticos em matérias de escolhas morais são mais bem fundamentadas que as do tribunal, Dworkin evoca argumentos de A. Bickel como exemplo: Mesmo admitindo que o ativismo produzisse resultados desejáveis, mesmo considerando que os tribunais têm o direito moral de aperfeiçoar o futuro, não poderiam fazê-lo porque utilizam princípios para decidir a causa que lhes são submetidas em vez de responder fragmentariamente a um conjunto de pressões políticas.
Não somente a moral institucional exige isso, mas a estrutura até de raciocínio disponível aos tribunais não seria própria para aferir forças políticas. Governo com base em princípios é ineficiente, pois há um limite de complexidade para o raciocínio em cima de um princípio sem descaracterizá-lo.
Assim, as polêmicas decisões da Suprema Corte não seriam ruins apenas porque não atingem seus objetivos, mas principalmente porque simplificariam indevidamente a realidade.
Na concepção de Bickel, a simplificação política em que consistia a regra ditada pela Suprema Corte ‘um homem, um voto’ tomada em casos de complexa necessidade de recomposição de nichos eleitorais é conseqüência dessa realidade: o tribunal não poderia ter encontrado um princípio que pudesse reger a realidade política caótica.
O ativismo, assim, não poderia funcionar tanto quanto um governo regido por instituições políticas mais ou menos democráticas, porque a democracia não é exigida por princípio, mas sem princípios, ‘formando instituições e compromissos da mesma maneira que o rio forma um leito em seu caminho até o mar’.
Daí porque indica o fracasso das decisões da Suprema Corte como no caso das decisões de segregação desaprovada por setores da comunidade negra.
Bickel afirma, a partir da democracia, que o processo político é fonte de decisões mais bem fundamentadas e seguras sobre o conteúdo dos direitos, pois a durabilidade e estabilidade do acordo político é prova de que se percebe melhor a moralidade através desse. Essa prova seria mais contundente que os argumentos derivados de princípios que os juízes poderiam movimentar para decidir sobre o assunto sob uma ótica racionalista.
Dworkin critica o raciocínio:
[ii.a] Quanto a avaliação social das decisões, não concorda com o destaque de Bickel para a não aceitação das decisões por parte dos negros sobre a disciplina da segregação, sendo o oposto muito mais comum.
[ii.b] Além disso, não é exato avaliar o impacto das decisões sobre a história como se fosse a única instituição em funcionamento, ou ainda ao supor que se o resultado não foi alcançado o tribunal falha e não deve sequer tentar fazê-lo. Desde a decisão do caso Brown v. Board of Education of Topeka em 1954 ainda não tinha havido governo que aceitasse o sentido da decisão como imperativo. Nem por isso se pode dizer que o país está em situação racial pior do que antes da decisão.
[ii.c] A suposição de as decisões dos tribunais servem para atingir resultados socialmente desejados não é correta. Ao contrário, o pressuposto do ativismo é a existência de direitos morais que o indivíduo opõe ao interesse do Estado e da maioria.
[ii.d] A idéia de que o direito deve ter correspondência de uma força política predominante irá assegurar com maior segurança aos direitos é falsa porque sob esse ponto de vista as minorias não poderão ter suas pretensões de direitos atendidas porque impróprias. Trata-se de desenvolvimento da idéia de que não há direito contra o Estado. Talvez esteja correta a idéia de que as instituições sociais não se forjam radicalmente, mas em gradual evolução. Entretanto, aceitar a idéia de direitos do indivíduo contra o Estado exige instituições que talvez não sejam ajustadas de maneira confortável. O cerne da questão é uma idéia moral: o indivíduo tem um grau de proteção contra a maioria mesmo a custa do interesse geral. O confronto com a maioria exige adaptação pelas minorias, mas apenas na medida necessária para a preservação da ordem, mas essa adaptação não costuma incluir reconhecimento de direitos da minoria.
[ii.e] Entender os direitos como mero caso de reconhecimento histórico de valores pelo jogo político majoritário não é exato. O direito é necessariamente um apelo à moralidade, sendo a reivindicação do direito uma reivindicação moral. É assim com esse fundamento que o direito deve prevalecer sobre outros raciocínios que põem em perspectiva interesses ou vantagens.
O ativismo sustenta que os tribunais devem aceitar o papel de preencher o conteúdo moral das cláusulas constitucionais que necessitarem desse preenchimento, desenvolvendo sempre os princípios de modo a julgar atos do Legislativo e do Executivo, identificando seu papel a partir da teoria lingüística de significado apresentada.
Com base nesse entendimento a Corte de Warren decidiu casos de segregação racial nas escolas nos anos de 1950-60, pois a cláusula da igual proteção dá margem a diferentes interpretações das questões morais envolvidas. Muitos outros casos de cláusulas legais difíceis foram apresentados conforme esse método.
É certo que o ativismo traz riscos: deixar as decisões a cargo dos juízes significa pagar o risco deles fazerem escolhas erradas. Dependendo da posição política adotada, todos acham que em algum momento a Suprema Corte errou.
Os liberais dirão que restringir o New Deal foi um erro, tanto quanto os conservadores indicam que Brown foi um erro. Mas não se pode exagerar quanto aos riscos, pois as decisões impopulares não terão adesão, julgadores passarão e novos serão escolhidos pelo controle político, numa verdadeira e complexa teia institucional. Assim é que as decisões contra o New Deal não se sustentaram, o que não impediu da decisão do caso Brown ter sido secundada pelas instituições apesar da relutância inicial.
É de se notar ainda que o perigo não está somente em se proferir decisões erradas, mas está também em fechar os olhos para o açoite dos direitos individuais por causa desse argumento, como se fez no período de caça às bruxas encabeçado pelo senador republicano Joseph McCarthy, entre as décadas de 1940 e 1950.
O viés de explicação não deve ser a possibilidade de alcançar objetivos sociais ‘indiscutivelmente desejáveis’. A questão deve ser posta não somente em termos de interpretação do direito, mas de preservação dos direitos morais do indivíduo contra o Estado e o papel do judiciário na defesa desses num cenário democrático.
3. Essa proposta pode servir de base para uma compreensão mais sólida sobre os direitos fundamentais e o papel que desempenham na estrutura do Estado. Talvez a tradição jurídica brasileira não compartilhe da aproximação entre direito e moral apresentada com fé pelos americanos, mas aponta possibilidades quanto à participação do judiciário num cenário político moderno.
Segundo afirma, o Judiciário passa da resolução de conflitos entre indivíduos para a tutela da reforma estrutural das organizações públicas ou privadas que compõem predominantemente o cenário contemporâneo. Para isso, propõe uma reforma do conceito de adjudicação (tradução imprecisa do inglês adjudication) de maneira que o processo judicial possa conduzir a decisões legítimas que afetem a sociedade ou parcelas significativas dela a partir da regulamentação do agir organizacional.
O objetivo do texto é construir um esquema de legitimação das decisões judiciárias de grande influência sobre a sociedade e sobre as políticas estatais através do processo de adjudicação, propondo entendimento peculiar da função do Judiciário para embasar suas conclusões.
Essa leitura do quadro institucional rompe com preceitos tradicionais, favorecendo o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matérias políticas na pauta desse poder.
Assim, afirma simplesmente que o papel do Judiciário é conferir significado aos valores constitucionais sem se aprofundar nas razões que levam a essa conclusão. Simplesmente parte de decisões da Suprema Corte americana, especialmente no período de Warren, que inauguraram o Judiciário que além de desempenhar “resolução de conflitos” tem por missão a “reforma estrutural” da sociedade, com destaque à interferência que acarretou ao sistema educacional de diversos Estados da Federação ao impor o fim da segregação racial.
Se de um lado o professor Fiss aceita como ponto de partida decisões da Suprema Corte, por outro não se alinha ao entendimento da própria Suprema Corte sobre o papel do Judiciário.
Conforme o julgado do precedente United States v. Carolene Products Co., o Judiciário somente poderia decidir sobre questões de “reforma estrutural” nos casos em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou se articular politicamente, sendo o processo legislativo inadequado para amparar seus direitos.
Essa doutrina da “falha legislativa” é apresentada como uma visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o Judiciário deveria assumir no Estado contemporâneo, pois se é capaz de explicar o caso das minorias raciais no início do século XX, não serve para justificar a interferência em casos de grupos heterogêneos atingidos por políticas abrangentes como os contribuintes. De outro lado tal tese significaria reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.
Entretanto, a abordagem meramente funcional do papel do Judiciário baseada na prática americana, se afigura, a meu ver, insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada no âmbito da teoria política, da teoria do direito, etc.
Além de diversos aspectos sociológicos extremamente importantes (para os quais remeto o leitor para o artigo de Martin Shapiro na obra coletiva The Global Expansion of Judiciary Power organizada por Tjorborg e Vallinder), a evolução política das instituições americanas corrobora com um destacado papel Judiciário (v.g. inéditos casos de controle de constitucionalidade). Nas raízes das constituições americanas, não é difícil verificar que a tradição política proporciona função destacada ao Judiciário especialmente nos Federalists Papers n. 09 (A. Hamilton) e 10 (J. Madison), que já naquela época apontava aos “perigos” da regra de maioria ao common good. Tais publicações, assinadas por alguns dos founding fathers, apesar de não terem força de lei, ganharam importância junto ao Judiciário da época e posteriormente na interpretação das disposições constitucionais, permitindo papel político – arrisco-me a dizer – proibido na tradição dos seguidores de Montesquieu na Europa Continental.
Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias. O autor esboça uma aproximação com essa teoria ao evocar Dworkin para justificar o poder dos juízes, mas não explica em que termos ocorre essa aproximação. Daí porque entendo ser insuficiente o fundamento apresentado singelamente por Fiss para justificar o poder dos juízes.
A se levar a sério o referencial teórico, alguns textos de Dworkin poderiam ser explorados para justificar esse papel judicial mais proeminente no campo político. Dentre vários artigos que tratam do assunto na visão desse autor, selecionei o texto Casos Constitucionais constante da coletânea Levando Direitos à Sério, onde oferece visão algo mais completa por enfrentar problemas que podem surgir desse caso.
2. Opto por apresentar a explicação de Dworkin a partir das duas questões a seguir, buscando explorar as idéias do referido texto:
[a] O Judiciário excede suas funções ao conferir significado à Constituição?
Apresenta-se de maneira esquemática conceitos de teoria do direito para trabalhar a fundamentação do controle judicial de políticas públicas.
Uma das características básicas do positivismo é o afastamento da moral como parâmetro jurídico. O que é chamado de positivismo varia conforme o autor que se analisa. Para os propósitos dessa explicação as seguintes características são eleitas como principais:
[i] Separação entre direito e moral (impossibilidade de qualquer discussão racional sobre conteúdos morais impede aferir legitimidade pelo conteúdo da norma);
[ii] Restrição do direito a uma teoria da norma legal para que responda a partir dos influxos políticos (a norma encerraria o direito desde que constituído pelo procedimento legítimo);
[iii] Finalidade de obter a certeza jurídica sobreposta a uma resolução justa dos conflitos (como conseqüência da irracionalidade da moral e das necessidades de regulação da vida social).
Fatos históricos, no período da segunda guerra mundial, causaram grande impacto na filosofia desencadeando dentre tantos movimentos uma nova valorização da moral, como notadamente nos escritos de Hannah Arendt. No direito isso também é verificado a partir do trabalho de John Rawls.
A superação do positivismo, nesse sentido, revela uma aproximação à moral que havia sido abandonada: a regra não mais poderia ser válida apenas por emanar do Estado gerando distorções com relação ao conteúdo da norma.
A modificação do paradigma do direito tinha direta repercussão no labor da Jurisdição, pois sua atuação se restringia ao campo do direito positivado, impedindo-a de questionar a justiça de uma norma, passa a ter uma nova missão dependendo do paradigma que se adote.
Dworkin representa uma nova visão do direito e consequentemente da Jurisdição. Para esse filósofo americano, o direito não se restringe àquilo que está expresso na norma legal, mas sim como expressão moral de um povo apresentada nas referências do ordenamento jurídico. No caso dos EUA, o ordenamento abrange os precedentes como fontes importantes da atividade interpretativa em conjunto com cada vez mais numerosos legal statues e a Constituição.
Assim, aceitando a discussão de conteúdo, Dworkin nega a confusão entre o direito e as normas estatais, aceitando elementos externos desde que coerentes com o conjunto normativo. Também não aceita o autor premissas do realismo de confundir moral e preferência dos juízes, pois pressupõe que haja certa objetividade quanto aos princípios morais, identificando suas razões em algo a mais que a preferência dos juízes. Para trabalhar a operação do sistema o autor lança mão de diferentes padrões normativos: regras, princípios e políticas.
Regras seriam o mais específico dos padrões normativos, orientando ação em situações determinadas que atentam à lógica do tudo-ou-nada em que ou é aceita integralmente ou não é aplicada. É o padrão normativo mais atrelado ao Estado.
Princípios não teriam a mesma especificidade por se tratarem de conceitos abertos e somente definem orientação quando confrontados com outros princípios. Esse padrão possibilita captar a moralidade pública identificada nas leituras que se faz nos conceitos abertos, não sujeitos a regra do tudo-ou-nada, mas da ponderação.
Políticas se referem ao padrão normativo que designa objetivos comunitários a serem alcançados por uma comunidade nos diversos setores da vida social. Como padrão normativo, deve integrar-se ao conjunto e não repudiá-lo.
A partir da concepção interpretativa do direito o Judiciário passa a desempenhar papel diferente daquele que lhe reservaria o positivismo. A atividade interpretativa identifica o juiz não mais como uma aplicadora das disposições do poder político, mas um participante do poder político na medida em que limita os demais quando de ofensas de disposições constitucionais.
No contexto da teoria democrática, a Constituição e o direito têm primordial papel de proteção dos cidadãos e grupos por um núcleo mínimo contra decisões majoritárias que indicam interesse geral ou comum. Essas disposições podem assumir a forma de regras precisas (como a que indica necessidade do júri para processos criminais federais) ou de padrões vagos (como o que prescreve devido processo legal ou igual proteção de cidadãos perante a lei).
O afastamento da regra de maioria por essas disposições exige justificação. Segundo Dworkin, essa justificação pode ser feita através de um apelo aos direitos morais dos cidadãos individuais em face das maiorias, não importa qual o benefício utilitário para a comunidade lhe seja contraposto.
Quando a constituição se refere a uma norma vaga, significa que está evocando uma questão moral. A concepção sobre o conceito é a tentativa de respondê-la. Daí porque a concepção, ou resposta moral, é necessária à interpretação do texto legal. Exemplo disso é a cláusula das punições cruéis e incomuns.
Aqueles que não diferenciam conceitos e concepções, que acreditam que as palavras inscritas na constituição prescindem de conteúdo moral, mas que acreditam que a Suprema Corte tem o poder de opor sua concepção àquela consignada na Constituição, argumentam de maneira frágil porque atribuem ao órgão supremacia perante a lei. Sugerir que há uma discricionariedade da Suprema Corte para interpretar tais cláusulas não é exato porque dá a idéia de que essa não precisa justificar sua concepção com base em princípios.
Na posição defendida, afirma-se que a única forma interpretar corretamente um dispositivo dessa natureza e de forma condizente com o pensamento atual é entender que a cláusula efetivamente postula um conteúdo moral, pois onde o constituinte pretendeu dar significado estrito o fez. Somente através dessa justificação se preenche o conteúdo moral da norma.
As cláusulas de conteúdo indeterminado não são vagas, mas sim apelos para interpretação moral. Decisões que fazem isso não se afastam da Constituição, mas cumprem seu papel.
É isso o que quer dizer também Owen Fiss ao explicar como entende o papel do Judiciário de conferir significado aos valores constitucionais através do processo de adjudicação.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo. A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Essa é a base teórica que os autores americanos vêm utilizando para tornar legítima uma participação do Judiciário no cenário político, como limitador de decisões majoritárias e não restrito a concepções fixas. Trata-se de uma resposta para o argumento de que o Judiciário desrespeita a Constituição por dar-lhe entendimentos não expressamente consignados ou de que só opera na falha legislativa para “suprir lacunas” deixadas pela preferência da maioria.
O argumento tanto em Fiss quanto em Dworkin é coerente com uma linha que considera o substancialismo moral, optando esse caminho e rejeitando o ceticismo moral. São alternativas opostas que pressupõem uma escolha.
b] Os juizes em seus gabinetes controlam melhor (de maneira mais correta e eficaz) a aplicação moral e política do direito que os representantes eleitos pelo povo? Resposta a partir do papel do Judiciário na democracia;
Diante dessa construção teórica duas possibilidades se apresentam: a moderação ou o ativismo judicial.
A corrente da moderação, apoiada em doutrinadores mais tradicionalistas, defende que é mais correto que os representantes do povo o façam, pois: [i] seria mais justo que as instituições políticas decidissem o conteúdo das regras constitucionais já que essas são feitas mediante acordos políticos; [ii] seriam mais bem fundamentadas decisões dos órgão políticos nessas matérias que decisões judiciais.
Esses argumentos não encerram a questão. Em primeiro lugar, é de se destacar que o mecanismo do controle de responsabilização dos órgãos políticos não é efetivo há muito, apesar de ser um dos baluartes da teoria política moderna. Não funciona na medida em que os grupos mais fortes os únicos representados, alijando-se qualquer controle judicial sobre temas políticos, e assim qualquer chance das minorias, em nome de um suposto ideal democrático que consagra uma igualdade meramente formal entre cidadãos.
Os argumentos apresentados nos itens [i] e [ii], tampouco procedem.
Item [i]: A razão pela qual se entende ser mais justo decisão dessas questões por instituições políticas é permitir que a maioria deve decidir um problema qualquer. Ignora o argumento de que decisões a respeito de direitos contra a maioria não devem ser tomadas por instituições majoritárias. Aliás, essa é a idéia central do constitucionalismo: garantir contra a maioria (vontade política) os direitos consagrados. É a mesma razão que fundamenta o controle de constitucionalidade. Não se deve entender isso como conferir ao Judiciário poder de legislar, mas de impedir que se legisle em causa própria sendo esta idéia tão parte da legalidade quanto aquela. A derrubada desse argumento não é suficiente para justificar o ativismo, pois esse também envolve o perigo de tirania, mas impede que se justifique a primazia dos órgãos políticos por serem mais justos.
Item [ii]: Para defender que as decisões dos órgãos políticos em matérias de escolhas morais são mais bem fundamentadas que as do tribunal, Dworkin evoca argumentos de A. Bickel como exemplo: Mesmo admitindo que o ativismo produzisse resultados desejáveis, mesmo considerando que os tribunais têm o direito moral de aperfeiçoar o futuro, não poderiam fazê-lo porque utilizam princípios para decidir a causa que lhes são submetidas em vez de responder fragmentariamente a um conjunto de pressões políticas.
Não somente a moral institucional exige isso, mas a estrutura até de raciocínio disponível aos tribunais não seria própria para aferir forças políticas. Governo com base em princípios é ineficiente, pois há um limite de complexidade para o raciocínio em cima de um princípio sem descaracterizá-lo.
Assim, as polêmicas decisões da Suprema Corte não seriam ruins apenas porque não atingem seus objetivos, mas principalmente porque simplificariam indevidamente a realidade.
Na concepção de Bickel, a simplificação política em que consistia a regra ditada pela Suprema Corte ‘um homem, um voto’ tomada em casos de complexa necessidade de recomposição de nichos eleitorais é conseqüência dessa realidade: o tribunal não poderia ter encontrado um princípio que pudesse reger a realidade política caótica.
O ativismo, assim, não poderia funcionar tanto quanto um governo regido por instituições políticas mais ou menos democráticas, porque a democracia não é exigida por princípio, mas sem princípios, ‘formando instituições e compromissos da mesma maneira que o rio forma um leito em seu caminho até o mar’.
Daí porque indica o fracasso das decisões da Suprema Corte como no caso das decisões de segregação desaprovada por setores da comunidade negra.
Bickel afirma, a partir da democracia, que o processo político é fonte de decisões mais bem fundamentadas e seguras sobre o conteúdo dos direitos, pois a durabilidade e estabilidade do acordo político é prova de que se percebe melhor a moralidade através desse. Essa prova seria mais contundente que os argumentos derivados de princípios que os juízes poderiam movimentar para decidir sobre o assunto sob uma ótica racionalista.
Dworkin critica o raciocínio:
[ii.a] Quanto a avaliação social das decisões, não concorda com o destaque de Bickel para a não aceitação das decisões por parte dos negros sobre a disciplina da segregação, sendo o oposto muito mais comum.
[ii.b] Além disso, não é exato avaliar o impacto das decisões sobre a história como se fosse a única instituição em funcionamento, ou ainda ao supor que se o resultado não foi alcançado o tribunal falha e não deve sequer tentar fazê-lo. Desde a decisão do caso Brown v. Board of Education of Topeka em 1954 ainda não tinha havido governo que aceitasse o sentido da decisão como imperativo. Nem por isso se pode dizer que o país está em situação racial pior do que antes da decisão.
[ii.c] A suposição de as decisões dos tribunais servem para atingir resultados socialmente desejados não é correta. Ao contrário, o pressuposto do ativismo é a existência de direitos morais que o indivíduo opõe ao interesse do Estado e da maioria.
[ii.d] A idéia de que o direito deve ter correspondência de uma força política predominante irá assegurar com maior segurança aos direitos é falsa porque sob esse ponto de vista as minorias não poderão ter suas pretensões de direitos atendidas porque impróprias. Trata-se de desenvolvimento da idéia de que não há direito contra o Estado. Talvez esteja correta a idéia de que as instituições sociais não se forjam radicalmente, mas em gradual evolução. Entretanto, aceitar a idéia de direitos do indivíduo contra o Estado exige instituições que talvez não sejam ajustadas de maneira confortável. O cerne da questão é uma idéia moral: o indivíduo tem um grau de proteção contra a maioria mesmo a custa do interesse geral. O confronto com a maioria exige adaptação pelas minorias, mas apenas na medida necessária para a preservação da ordem, mas essa adaptação não costuma incluir reconhecimento de direitos da minoria.
[ii.e] Entender os direitos como mero caso de reconhecimento histórico de valores pelo jogo político majoritário não é exato. O direito é necessariamente um apelo à moralidade, sendo a reivindicação do direito uma reivindicação moral. É assim com esse fundamento que o direito deve prevalecer sobre outros raciocínios que põem em perspectiva interesses ou vantagens.
O ativismo sustenta que os tribunais devem aceitar o papel de preencher o conteúdo moral das cláusulas constitucionais que necessitarem desse preenchimento, desenvolvendo sempre os princípios de modo a julgar atos do Legislativo e do Executivo, identificando seu papel a partir da teoria lingüística de significado apresentada.
Com base nesse entendimento a Corte de Warren decidiu casos de segregação racial nas escolas nos anos de 1950-60, pois a cláusula da igual proteção dá margem a diferentes interpretações das questões morais envolvidas. Muitos outros casos de cláusulas legais difíceis foram apresentados conforme esse método.
É certo que o ativismo traz riscos: deixar as decisões a cargo dos juízes significa pagar o risco deles fazerem escolhas erradas. Dependendo da posição política adotada, todos acham que em algum momento a Suprema Corte errou.
Os liberais dirão que restringir o New Deal foi um erro, tanto quanto os conservadores indicam que Brown foi um erro. Mas não se pode exagerar quanto aos riscos, pois as decisões impopulares não terão adesão, julgadores passarão e novos serão escolhidos pelo controle político, numa verdadeira e complexa teia institucional. Assim é que as decisões contra o New Deal não se sustentaram, o que não impediu da decisão do caso Brown ter sido secundada pelas instituições apesar da relutância inicial.
É de se notar ainda que o perigo não está somente em se proferir decisões erradas, mas está também em fechar os olhos para o açoite dos direitos individuais por causa desse argumento, como se fez no período de caça às bruxas encabeçado pelo senador republicano Joseph McCarthy, entre as décadas de 1940 e 1950.
O viés de explicação não deve ser a possibilidade de alcançar objetivos sociais ‘indiscutivelmente desejáveis’. A questão deve ser posta não somente em termos de interpretação do direito, mas de preservação dos direitos morais do indivíduo contra o Estado e o papel do judiciário na defesa desses num cenário democrático.
3. Essa proposta pode servir de base para uma compreensão mais sólida sobre os direitos fundamentais e o papel que desempenham na estrutura do Estado. Talvez a tradição jurídica brasileira não compartilhe da aproximação entre direito e moral apresentada com fé pelos americanos, mas aponta possibilidades quanto à participação do judiciário num cenário político moderno.
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