A verdade e as formas jurídicas, de Michel Foucault

Entre os dias 21 e 25 de maio de 1973, na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Michel Foucault apresentou cinco conferências que foram compiladas nos Cadernos daquela instituição e publicados diversas vezes ao longo do tempo em edições avulsas sob o título A verdade e as formas jurídicas.
Trata-se de obra bastante representativa do pensamento de Foucault, da temática ao seu desenvolvimento. O elemento central desse estudo é a análise de diversas formas de poder que estão subentendidas na sociedade contemporânea de modo a sustentar seu modo de ser. Para isso, sustenta que mesmo as formas de saber estão intimamente ligadas às formas de dominação que a organização social exige de modo a funcionar perfeitamente.
Bem ao seu estilo, Foucault tenta demonstrar isso através da história das instituições, em especial das instituições jurídico-penais, cujo aparato seria representativo do que chama sociedade disciplinadora inspirada no Panopticon de Bentham, desencadeada a partir das necessidades dos detentores do poder no século XIX de buscar a integração do homem com o ideal de produção capitalista.
Sua narrativa começa com o intuito de desvincular o conhecimento de uma linha evolutiva da razão, como uma progressão de saberes independentes, para vinculá-los e subordiná-los às relações de poder socialmente desenvolvidas. Daí porque o autor busca iniciar no Édipo-Rei sua análise, de modo a identificar em Sófocles e no relato que faz das formas de conhecimento das práticas judiciárias da época uma das representações do pensamento grego que visava desvincular o saber do poder tirânico. Segundo propõe, a confirmação da conspurcação de Édipo não é apenas objeto de revelação dos deuses e plausivelmente cogitado pelos próprios nobres, mas apenas é confirmado por humildes escravos, comprovando que a verdade independe da vontade, da posição social. Isso coincidiria com a proposta grega de poder do povo, já que o sujeito de conhecimento a determinar a verdade seria o próprio povo representado pelo coro “Nós que te chamávamos de nosso rei”.
Em Édipo se percebe a superação das formas jurídicas mais arcaicas do juramento que eram usados para resolver os litígios anteriormente. Há uma investigação, um inquérito, o qual o autor identifica amplamente com a questão do poder.
Seria na Baixa Idade Média (século XIII) que o inquérito teria se firmado como forma de conhecimento ao se passar do direito germânico arcaico ao direito feudal desse período um pouco mais centralizado. Na falta de uma autoridade julgadora, não havia sentido em buscar versões sobre verdade dos fatos, mas sim em propor testes para essas versões com base na vitória em duelos ou provações. Foucault sugere que o vocábulo prova (ao contrapô-lo a inquérito) advém dessa prática e não da análise de representações de um determinado fato passado. Com uma autoridade decisória, desenvolve-se uma necessidade de criar critérios de justificação para a decisão.
O inquérito como forma de conhecimento é distinta na antiguidade e na Idade Média. Com o desaparecimento do Império Romano e o declínio da civilização grega. Enquanto a antiguidade propunha um poder central justificado e via diversos bens de produção a serem protegidos como riqueza social, a Idade Média havia perdido essa referência de proteção dos bens produzidos, sendo o litígio, a contestação uma forma de fazer circular bens de produção bastante favorável aos mais poderosos. Isso somente encontra termo quando dos primórdios do poder central. Estabelecer tal forma de poder significaria criar uma ordem soberana que seria desrespeitada sempre que houvesse qualquer violação ao comando do rei (infração), caracterizando-o como o principal prejudicado por atitudes criminosas dos particulares. Daí a criação de todo um aparato para resolução dos conflitos que envolvia a conivência e enforcement de um poder autônomo.
Ante essa configuração do poder é que surgiu o inquérito, como forma de investigação da verdade e não mais provação das versões apresentadas. O objetivo não seria mais a vitória, mas o testemunho, como forma de prorrogar a autoridade, fazê-la presente. Eis a origem do inquérito e não a progressão da razão. Seria na necessidade do exercício do poder que estaria lastreada essa tecnologia. Tanto assim é que os outros setores somente desenvolvem essa forma de investigação posteriormente ao advento desse para o exercício do poder. O desenvolvimento cultural posterior ao advento do inquérito é que levaria ao Renascimento, definido pela generalização do inquérito como forma de saber. Mas é uma forma de autenticar a verdade, com a finalidade de exercer o poder.
Conforme a leitura do autor, esse mecanismo caracteriza a forma de poder necessária ao momento histórico referido que está na base da organização social ocidental. Entretanto, o destino dessa forma de conhecimento estaria atrelado a essas condições e toma novo rumo a partir do que denomina sociedade disciplinar, identificada desde a Europa do século XIX.
Por sociedade disciplinar o autor quer se referir a um dos traços característicos desse momento histórico simbolizado pelo panoptismo de Bentham (prédio em forma de anel com uma torre central equipada com venezianas semi-abertas, a permitir a observação dos indivíduos por aqueles investidos de poder sem que saibam quando estão sendo observados). Trata-se de uma forma de poder exercida sob os indivíduos de maneira específica e contínua, em forma de controle de punição, recompensa e correção, mais precisamente, “formação e transformação dos indivíduos em função de certas normas” (p. 103). Essa sociedade exigiu uma forma diferente de saber, que Foucault caracteriza como exame.
Ao invés de buscar entender fatos retrospectivos, o exame tem a finalidade de verificar se o indivíduo está adequado ou não a normas, se está subjugado às relações de poder vigentes na sociedade. Essa forma de conhecimento não mais pretende observar o que passou mas conhecer as características do próprio indivíduo para lhe controlar a conduta de acordo com as necessidades sociais de integração dos indivíduos ao processo produtivo.
Também na passagem entre essas duas sociedades, é importante a análise do direito penal que incorpora as necessidades do controle e, assim, novos objetivos antes não verificados na teoria que o estabeleceu. É interessante notar a diferença entre a formulação de Beccaria do direito penal e o desenvolvimento que acabou tomando na sociedade do século XIX, em especial com relação às penas. Embora essa análise seja fundamental para caracterizar as relações entre epistemologia e poder, o autor diz que o mesmo reflete em diversas relações interpessoais dessa sociedade, seja na escola, fábrica, hospitais psiquiátricos, etc.
Seguindo os passos do pilar intelectual em que se apóia (Nietzsche), Foucault prepara o campo de desenvolvimento de Surveiller et Punir. Segue a linha em que recusa à razão ocidental e à forma de saber que representa a objetividade que pretende, vinculando a abrangência de sua prática às relações de poder vigentes na sociedade. A cristalização dessas através do direito, especificamente do direito penal, representa a consolidação institucional e a maturidade que assumem em cada sociedade e indicam, segundo o autor, parâmetro confiável à investigação.

“A arte de ter razão”, de Arthur Schopenhauer

I. Antes de mais nada.

A busca da verdade e a busca da persuasão não trilham necessariamente os mesmos caminhos. Não são poucas vezes em que somos persuadidos, ou presenciamos a persuasão de outrem, por estratégias argumentativas cuja finalidade é apenas ludibriar. Exemplos graves podem surgir na prática jurídica ou política, onde engodos argumentativos podem determinar decisões importantes para toda uma comunidade.

Se essas táticas obtusas de argumentação devem ser impedidas a todo o custo, é fundamental conhece-las para impedir que prevaleçam quando da discussão de fundo. Esse o declarado propósito de Schopenhauer com a obra ora apresentada.

A importância das técnicas de persuasão é percebida desde a Antigüidade, tendo sido especialmente enfocada na obra da Aristóteles (Tópicos), em que discute a forma de estruturação do raciocínio de um modo geral, onde se pretende esmiuçar todas as formas básicas pelas quais este se revela, se apresenta e se apreende.

Nessa obra, Aristóteles teria separado a busca da verdade através da analítica ou lógica (que visa obtenção de silogismos verdadeiros) da busca da persuasão através da [a] dialética (que visa aceitação de um silogismo como verdadeiro), [b] erística (que visa aceitação do silogismo como verdadeiro a partir de proposições não verdadeiras) ou [c] sofística (que visa aceitação do silogismo que apesar de falso parece verdadeiro).

Apesar de ao longo da obra traçar uma espécie de paralelo com a obra de Aristóteles, Schopenhauer não segue as classificações do filósofo grego por considerar que as categorias identificadas na busca da persuasão em algumas oportunidades se confundem com a analítica que busca a verdade.

Assim, afastando confusões de critérios, o filósofo alemão propõe a divisão radical de método de busca da verdade, analítica ou lógica, e da persuasão, que denomina ora dialética, ora dialética erística. Isso porque considerava que a verdade, em muitos casos, somente pode ser conhecida após a discussão: veritas est in puteo [a verdade está no fundo].

No livro, o autor busca desenvolver as técnicas de persuasão através de estratagemas, numa primeira tentativa de catalogar recursos dessa natureza, cuja importância se verifica em qualquer dos entendimentos sobre a cognição humana.

Apresento esse texto por já ter sido enganado pelos mestres da retórica, outro nome para estelionatários da razão. Conhecer seus estratagemas é importante para não permitir que eles prevaleçam.

Tentei ser fiel ao texto, abdicando de organizar por mim mesmo os estratagemas. Conforme vejo, alguns não deveriam existir isoladamente, outros deveriam ser agrupados. Isso, entretanto, seria trabalhoso e arriscado, por isso resolvi apresentar na forma a seguir.

II. Essência da disputa.

A disputa inicia-se com a proposição de uma tese cuja refutação pode se dar de 2 modos e 2 caminhos:

i. Modos:
[a] Ad rem: demonstração de que a tese não concorda com verdades tidas como absolutas.
[b] Ad hominem ou ex concessis: demonstração de que a tese não concorda com outras proposições do próprio adversário.

ii. Caminhos:
[a] Refutação direta: ataca tese em seus fundamentos. Para isso pode-se [a.1] demonstrar a falsidade dos fundamentos ou [a.2] aceitar os fundamentos, mas negar que a tese resulta deles.
[b] Refutação indireta: ataca a tese em razão de suas implicações. Isso pode ser feito por:
[b.1] Apagogia: aceita-se a proposição do adversário como verdadeira e depois compara-se com outra aceita pacificamente (ad rem ou ad hominem) para retirar conclusão evidentemente falsa, colocando sob suspeita as premissas adotadas.
[b.2] Instância (exemplum in contrarium): refutação de uma tese genérica através da utilização de casos isolados compreendidos na tese genérica, mas que não se submete a ela, invalidando a proposição.

Essa estrutura formal da argumentação pode ser trabalhada de maneira a confundir seus elementos para provocar a aceitação da tese proposta pelo adversário.

Imperativo ressaltar antes de serem propostos os estratagemas que esses dependem de uma condição: de que os litigantes partam dos mesmos princípios relacionados como parâmetro de julgamento da questão (contra negantem principia non est disputandum).

III. Estratagemas:

A apresentação dos estratagemas segue a ordem proposta pelo autor. Tentei seguir o conselho do texto de atribuir nomes a cada um deles para facilitar sua identificação e referência. A maioria dos exemplos são retirados do próprio livro.

1. Extensão indevida simples: Consiste em exagerar a proposição do adversário além de seus limites naturais e inversamente concentrar a própria afirmação num sentido apropriadamente limitado. Obtém-se, assim, a ampliação de possibilidades de ataque da tese do oponente e de defesa da própria.
Exemplo:
Tese: A paz de 1814 restituiu a independência até mesmo a todas as cidades hanseáticas alemãs.
Refutação através de exemplum in contrarium: Mas Danzig perdeu a liberdade que Bonaparte lhe concedera.
Antídoto: Eu me referi às cidades hanseáticas alemãs, Danzig era uma cidades hanseáticas polonesa.

2. Extensão indevida por homonímia: Homonímia significa que dois diferentes conceitos são designados pela mesma palavra (contrário de sinonímia onde o mesmo conceito é designado por duas palavras diferentes). Utilizando esse expediente, tenta-se confundir o significado da proposição inicial, estendendo-a indevidamente.
Exemplo:
Tese: É insensato afirmar que é desonrado quem não responde ofensa com injúria maior, pois a verdadeira honra não ferida por aquilo que se padece, apenas pelo que se faz.
Refutação: Mas e o caso de um comerciante de quem se diz ser trapaceiro? A honra seria atingida por ataque alheio e somente poderia restabelece-la por penalidade ao agressor.
Antídoto: Honra tem mais de um significado. Referi-me à honra cavalheiresca cuja ofensa ocorre por meio de injúrias. A refutação se refere à honra civil, que ocorre por difamação. Não é possível a extensão do argumento.

3. Ignorar as condições de argumentação: Deturpar o sentido proposto ignorando as condições em que é feito, tomando a assertiva como absoluta.
Exemplo (não constante do texto):
Tese: Numa sociedade desigual o Estado tem o dever de trabalhar para proporcionar a redistribuição de renda, como defende tradicionalmente o pensamento esquerdista. [Mais adiante] Os esquerdistas não compreendem corretamente o papel econômico do Estado.
Refutação do argumento ad hominem: Tese é incoerente quanto à posição do Estado em face da economia, defendendo a um só tempo intervenção e não-intervenção.
Antídoto: É possível em dadas condições defender que o Estado permita o livre mercado e promova a redistribuição de renda ao mesmo tempo, sem prejudicar a coerência. As duas assertivas tem limites distintos.

4. Condução longínqua do assunto: Há casos em que o adversário não admite premissas para não conceder sua dedução. Duas são as possibilidades para conduzi-lo a aceitá-las: [a] propor de modo esparso as premissas de modo a ocultar a dedução; [b] quando não se tem certeza que o adversário as admitiria, apresentar premissas das premissas de modo a fazer com que ele concorde com as conclusões até que o necessário seja admitido. Necessário no caso de argumentos ad hominem. Exemplos não necessários. Muito semelhante aos estratagemas 7 e 9.

5. Utilização de proposições falsas concedidas: Caso o adversário insista em não reconhecer proposições verdadeiras, utilize-se as falsas que ele admite contra ele mesmo. Na dialética erística é possível que de premissas falsas resultem proposições verdadeiras.
Exemplo: Quando algum integrante de seita da qual não simpatizamos, podemos empregar contra ele os princípios da mesma, ainda que não concordemos com eles.

6. Petitio principii oculta: A petição de princípio é uma falácia que compromete a validade do argumento. Segundo escrito do caríssimo André Coelho, publicado em seu excelente blog, a petição de princípio é estrutura argumentativa equivocada não porque a conclusão é equivocadamente obtida das premissas, mas porque a conclusão está contida na própria premissa. Supõe-se como verdadeira a proposição que se quer provar.
Exemplo de Descartes: Premissa 1. Deus é um ser perfeito; Premissa 2. Dentre os atributos da perfeição está a existência. Conclusão. Deus existe.
Por mais que se defenda a existência de Deus esse não pode ser considerado um argumento válido, já que a conclusão não deriva da premissa apenas está contida nela mesma. O argumento só prova que se existir um ser perfeito, esse teria que, para ser perfeito, existir. Jamais pode significar, só por isso, que tal ser de fato exista.
O recurso da petição de princípio pode, entretanto, ser manipulado de forma convincente. Schopenhauer propõe fazê-la ao se postular o que se pretende comprovar.

7. Perguntas desordenadas: Uma das táticas de explanação é a condução de raciocínio através de perguntas, fazendo com que o interlocutor acompanhe a construção assentindo com suas premissas até que se apresente a conclusão. Um estratagema argumentativo é fazer muitas perguntas de modo pormenorizado, ocultando o que se quer ver admitido, para então apresentar a proposição central. Muito semelhante aos estratagemas 4 e 9.

8. Provocar raiva no adversário: A raiva tira concentração necessária no foco do debate. Pode ser obtida ao tratar o adversário com declarada injustiça.

9. Manipulação da ordem das perguntas: Impede que o adversário perceba a conclusão que se pretende ver concedida, conduzindo-o a respostas para diferentes conclusões. Muito semelhante aos estratagemas 4 e 7.

10. Conferir ao adversário falsas pistas: Ao se perceber que o adversário pretende negar as premissas necessárias a proposição, apresentando perguntas de modo a fazê-lo acreditar que se quer chegar a conclusão contrária, ou perguntar sem indicar onde se quer chegar.

11. Indução indevida: Apresentar casos particulares de onde emirja determinada proposição através de perguntas, obtendo o assentimento do adversário. Generalizar a conclusão sem perguntar, dando a impressão que o assentimento se estende à conclusão.

12. Manipulação semântica: Schopenhauer entende esse como o mais intuitivo dos estratagemas. Consiste em conferir a uma idéia identificação semântica mais apropriada para a proposição que se defende: adultério/caso amoroso; forte religiosidade/fanatismo, dificuldades financeiras/bancarrota, etc.

13. Contraste forçado: Apresentar dois argumentos opostos, privilegiando o que se quer ver aceito para induzir a resposta e obter a premissa. Schopenhauer usa interessante comparação para explicar: é como colocar o cinza ao lado do preto e chamá-lo de branco.
Exemplo: Tese: Um homem tem de fazer tudo o que seu pai lhe ordene- Deve ou não obedecê-lo? Resposta: Frequentemente. Tese: Em muitos ou poucos casos? Resposta: Muitos.

14. Falsa proclamação de vitória: Confundir o adversário tolo ou tímido com muitas perguntas e, mesmo sem obter respostas favoráveis proclamar o reconhecimento da tese.

15. Obter alguma razão: Quando é difícil a comprovação de uma proposição, ainda assim não se pode parecer sem razão aos olhos dos presentes. Para isso, pode-se formular uma tese relacionada ao assunto original e correta, mas não evidente, para que o adversário se manifeste. Caso ele a rejeite por desconfiança, triunfa-se com a razão substancial. Caso ele a aceite, ao menos alguma razão se teve no debate.

16. Avaliação do argumenta ad hominem (ou ex concessis): Pesquisar coerência das afirmações do adversário comparando com o dito anteriormente, dogmas que aceitou, ações dos adeptos desses dogmas ou com o comportamento do próprio mesmo que falsos ou aparentes.

17. Distinções entre tese e contraprova: Quando se apresenta uma prova contrária à tese, por vezes é possível chamar atenção para diferenças entre os casos, tentando colocar nossa posição a salvo dos ataques.

18. Mutatio controversiae: Ao perceber que o adversário tem razão não se pode deixá-lo concluir. Devemos interromper ou desviar o andamento da disputa.

19. Fuga para o geral: Se o adversário exige refutação de ponto específico e não se tem nada adequado, parte-se para a generalização (contra a confiabilidade do ponto específico proposto) e depois argumenta-se contra a generalização. Pode-se fechar relativizando a validade do conhecimento humano.

20. Concluir sobre premissas aceitas: Se o adversário admite premissas, não devemos perguntar a conclusão delas, mas deduzi-las. Forma mais eficaz de fazê-lo é suprimindo algumas das premissas.

21. Excluir um sofisma com outro sofisma: Ao invés de derrubar argumentos sofísticos com longas explicações preferir igualmente um sofisma, mais breve e mais poderoso para convencer do que longas explicações.

22. Recusa de premissa por petitio principii: Utilizar o expediente de petitio principii em benefício da própria premissa, no sentido de recusar peremptoriamente a premissa do adversário, impedindo sua vitória.

23. Conduzir o adversário ao exagero indevido: Deve-se incitar o adversário a expandir a própria afirmação de maneira indevida para refutarmos sua validade fora do âmbito inicialmente proposto. Deve-se deter o expediente contra nossa argumentação refutando o exagero.

24. Fabricação de conseqüências: Utilizar falsas deduções ou deturpações de conceito para forçar proposições não correspondentes à do adversário. Assim é possível levantar contradições aparentes na argumentação do adversário, jogá-las contra verdades reconhecidas (refutação indireta ou apagogia).

25. Falso exemplo em contrário (ou instância): Trata-se de uma refutação indireta através de exemplo que descaracteriza a proposição do adversário. Necessário avaliar o exemplo: i) caso apresentado é mesmo verdadeiro; ii) verificar se está compreendido na proposição apresentada; iii) verificar se há necessária contradição entre o exemplo e a proposição.

26. Retorsio argumenti: Usar a proposição adversária contra o próprio, dando a impressão de má compreensão do caso.
Exemplo: Tese: É uma criança. Não devemos leva-la tão a mal. Retorsio: Justamente por se uma criança deve ser castigada..

27. Provocar o ponto fraco do raciocínio: A raiva do adversário quando se toca em determinado ponto pode denotar sua fraqueza. Insistir energicamente quando possível.

28. Argumentum ad auditores: Em se tratando de uma platéia não versada no assunto e que não vislumbra a inconsistência do argumento é possível vencer quando a objeção expõe o outro ao ridículo. Obter o riso dos presentes em geral significa ganhar a discussão.

29. Desvio ou digressão: Ao perceber que a razão acompanha o oponente, desviar-se do tema com insolência, esperando que o adversário perca-se no desvio. Curioso a forma sugerida pelo autor para suscitar o estratagema: “Sim, e o senhor também afirmou recentemente que...”, onde direciona o argumento à pessoa e não à preposição.

30. Argumentum ad verecundiam: Utiliza-se argumentos de autoridades contra o adversário, dependendo do seu grau de conhecimento da questão. Dependendo do opositor vários estratagemas podem ser usados: citações em grego ou latim, preconceitos comuns, opiniões gerais, filósofos, etc.

31. Proposição complicada: Tentar descreditar a proposição alheia pela impossibilidade de compreendê-la. Só pode ser utilizado quando se tem prestígio maior junto ao ouvinte que o adversário, trata-se de mais uma forma de fazer valer a própria autoridade. Antídoto é culpar-se pela própria exposição e então de forma a esfregar-lhe na cara a proposição, ainda que de maneira cortês.

32. Rotular a proposição em categoria odiada: Reduzir a afirmação a uma categoria reconhecidamente odiada, como v.g., o nazismo, para impor sobre ela conhecida carga opositiva ainda que isso não seja preciso, refutando-a liminarmente.

33. “Isso pode ser verdadeiro na teoria, mas não na prática”: Esse sofisma é muito utilizado por quem não sabe discutir os fundamentos da proposição, atacando suas conseqüências. Mas é certo que se trata de um sofisma, porque não deve haver dissociação entre “prática” e “teoria”.

34. Impedir a esquiva: Quando o adversário tenta esquivar-se do estabelecimento de uma premissa argumentativa devemos perceber se ele o faz por ser a fraqueza do seu ponto de vista e insistir no ponto. Sinais disso são o silêncio, a resposta em forma de pergunta, etc.

35. Contradição entre objetivo e argumento: Quando se sabe que o adversário detém objetivo determinado é possível usar essa informação para atacar sua proposição sobre algo, demonstrando-lhe a contradição entre ambos. Isso pode também ser utilizado para colocar os objetivos da platéia contra o adversário. Aquilo que parece desvantajoso geralmente parece absurdo ao intelecto. É chamado argumentum ab utili.

36. Discurso incompreensível: Assustar o adversário com palavreado complicado e sem sentido, servindo contra aqueles que são conscientes da própria debilidade. “Normalmente o homem, ao escutar apenas palavras, acredita que também deve haver nelas algo para pensar” (Fausto, Goethe).

37. Refutar o mau argumento: Se alguém tem razão, mas escolhe um mau argumento para defendê-la, é passível de ter a proposição aniquilada pela refutação do que foi apresentado. Para isso é preciso manter a discussão no nível ad hominem.

38. Partir para o ataque: Ao perceber que o objeto da contenda está perdido, tornar-se indelicado e insultante. O caráter ofensivo é retirar o foco do objeto perdido, apelando para as mazelas da vaidade humana.

Fundamentos para um Judiciário Político em Dworkin

1. Na postagem anterior, apresentamos um dos aspectos mais importantes do pensamento do professor americano Owen Fiss em que identifica, a conta das mudanças da configuração das relações sociais, do Estado e do direito, um novo papel do Judiciário.
Segundo afirma, o Judiciário passa da resolução de conflitos entre indivíduos para a tutela da reforma estrutural das organizações públicas ou privadas que compõem predominantemente o cenário contemporâneo. Para isso, propõe uma reforma do conceito de adjudicação (tradução imprecisa do inglês adjudication) de maneira que o processo judicial possa conduzir a decisões legítimas que afetem a sociedade ou parcelas significativas dela a partir da regulamentação do agir organizacional.
O objetivo do texto é construir um esquema de legitimação das decisões judiciárias de grande influência sobre a sociedade e sobre as políticas estatais através do processo de adjudicação, propondo entendimento peculiar da função do Judiciário para embasar suas conclusões.
Essa leitura do quadro institucional rompe com preceitos tradicionais, favorecendo o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matérias políticas na pauta desse poder.
Assim, afirma simplesmente que o papel do Judiciário é conferir significado aos valores constitucionais sem se aprofundar nas razões que levam a essa conclusão. Simplesmente parte de decisões da Suprema Corte americana, especialmente no período de Warren, que inauguraram o Judiciário que além de desempenhar “resolução de conflitos” tem por missão a “reforma estrutural” da sociedade, com destaque à interferência que acarretou ao sistema educacional de diversos Estados da Federação ao impor o fim da segregação racial.
Se de um lado o professor Fiss aceita como ponto de partida decisões da Suprema Corte, por outro não se alinha ao entendimento da própria Suprema Corte sobre o papel do Judiciário.
Conforme o julgado do precedente United States v. Carolene Products Co., o Judiciário somente poderia decidir sobre questões de “reforma estrutural” nos casos em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou se articular politicamente, sendo o processo legislativo inadequado para amparar seus direitos.
Essa doutrina da “falha legislativa” é apresentada como uma visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o Judiciário deveria assumir no Estado contemporâneo, pois se é capaz de explicar o caso das minorias raciais no início do século XX, não serve para justificar a interferência em casos de grupos heterogêneos atingidos por políticas abrangentes como os contribuintes. De outro lado tal tese significaria reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.
Entretanto, a abordagem meramente funcional do papel do Judiciário baseada na prática americana, se afigura, a meu ver, insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada no âmbito da teoria política, da teoria do direito, etc.
Além de diversos aspectos sociológicos extremamente importantes (para os quais remeto o leitor para o artigo de Martin Shapiro na obra coletiva The Global Expansion of Judiciary Power organizada por Tjorborg e Vallinder), a evolução política das instituições americanas corrobora com um destacado papel Judiciário (v.g. inéditos casos de controle de constitucionalidade). Nas raízes das constituições americanas, não é difícil verificar que a tradição política proporciona função destacada ao Judiciário especialmente nos Federalists Papers n. 09 (A. Hamilton) e 10 (J. Madison), que já naquela época apontava aos “perigos” da regra de maioria ao common good. Tais publicações, assinadas por alguns dos founding fathers, apesar de não terem força de lei, ganharam importância junto ao Judiciário da época e posteriormente na interpretação das disposições constitucionais, permitindo papel político – arrisco-me a dizer – proibido na tradição dos seguidores de Montesquieu na Europa Continental.
Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias. O autor esboça uma aproximação com essa teoria ao evocar Dworkin para justificar o poder dos juízes, mas não explica em que termos ocorre essa aproximação. Daí porque entendo ser insuficiente o fundamento apresentado singelamente por Fiss para justificar o poder dos juízes.
A se levar a sério o referencial teórico, alguns textos de Dworkin poderiam ser explorados para justificar esse papel judicial mais proeminente no campo político. Dentre vários artigos que tratam do assunto na visão desse autor, selecionei o texto Casos Constitucionais constante da coletânea Levando Direitos à Sério, onde oferece visão algo mais completa por enfrentar problemas que podem surgir desse caso.
2. Opto por apresentar a explicação de Dworkin a partir das duas questões a seguir, buscando explorar as idéias do referido texto:

[a] O Judiciário excede suas funções ao conferir significado à Constituição?

Apresenta-se de maneira esquemática conceitos de teoria do direito para trabalhar a fundamentação do controle judicial de políticas públicas.
Uma das características básicas do positivismo é o afastamento da moral como parâmetro jurídico. O que é chamado de positivismo varia conforme o autor que se analisa. Para os propósitos dessa explicação as seguintes características são eleitas como principais:
[i] Separação entre direito e moral (impossibilidade de qualquer discussão racional sobre conteúdos morais impede aferir legitimidade pelo conteúdo da norma);
[ii] Restrição do direito a uma teoria da norma legal para que responda a partir dos influxos políticos (a norma encerraria o direito desde que constituído pelo procedimento legítimo);
[iii] Finalidade de obter a certeza jurídica sobreposta a uma resolução justa dos conflitos (como conseqüência da irracionalidade da moral e das necessidades de regulação da vida social).
Fatos históricos, no período da segunda guerra mundial, causaram grande impacto na filosofia desencadeando dentre tantos movimentos uma nova valorização da moral, como notadamente nos escritos de Hannah Arendt. No direito isso também é verificado a partir do trabalho de John Rawls.
A superação do positivismo, nesse sentido, revela uma aproximação à moral que havia sido abandonada: a regra não mais poderia ser válida apenas por emanar do Estado gerando distorções com relação ao conteúdo da norma.
A modificação do paradigma do direito tinha direta repercussão no labor da Jurisdição, pois sua atuação se restringia ao campo do direito positivado, impedindo-a de questionar a justiça de uma norma, passa a ter uma nova missão dependendo do paradigma que se adote.
Dworkin representa uma nova visão do direito e consequentemente da Jurisdição. Para esse filósofo americano, o direito não se restringe àquilo que está expresso na norma legal, mas sim como expressão moral de um povo apresentada nas referências do ordenamento jurídico. No caso dos EUA, o ordenamento abrange os precedentes como fontes importantes da atividade interpretativa em conjunto com cada vez mais numerosos legal statues e a Constituição.
Assim, aceitando a discussão de conteúdo, Dworkin nega a confusão entre o direito e as normas estatais, aceitando elementos externos desde que coerentes com o conjunto normativo. Também não aceita o autor premissas do realismo de confundir moral e preferência dos juízes, pois pressupõe que haja certa objetividade quanto aos princípios morais, identificando suas razões em algo a mais que a preferência dos juízes. Para trabalhar a operação do sistema o autor lança mão de diferentes padrões normativos: regras, princípios e políticas.
Regras seriam o mais específico dos padrões normativos, orientando ação em situações determinadas que atentam à lógica do tudo-ou-nada em que ou é aceita integralmente ou não é aplicada. É o padrão normativo mais atrelado ao Estado.
Princípios não teriam a mesma especificidade por se tratarem de conceitos abertos e somente definem orientação quando confrontados com outros princípios. Esse padrão possibilita captar a moralidade pública identificada nas leituras que se faz nos conceitos abertos, não sujeitos a regra do tudo-ou-nada, mas da ponderação.
Políticas se referem ao padrão normativo que designa objetivos comunitários a serem alcançados por uma comunidade nos diversos setores da vida social. Como padrão normativo, deve integrar-se ao conjunto e não repudiá-lo.
A partir da concepção interpretativa do direito o Judiciário passa a desempenhar papel diferente daquele que lhe reservaria o positivismo. A atividade interpretativa identifica o juiz não mais como uma aplicadora das disposições do poder político, mas um participante do poder político na medida em que limita os demais quando de ofensas de disposições constitucionais.
No contexto da teoria democrática, a Constituição e o direito têm primordial papel de proteção dos cidadãos e grupos por um núcleo mínimo contra decisões majoritárias que indicam interesse geral ou comum. Essas disposições podem assumir a forma de regras precisas (como a que indica necessidade do júri para processos criminais federais) ou de padrões vagos (como o que prescreve devido processo legal ou igual proteção de cidadãos perante a lei).
O afastamento da regra de maioria por essas disposições exige justificação. Segundo Dworkin, essa justificação pode ser feita através de um apelo aos direitos morais dos cidadãos individuais em face das maiorias, não importa qual o benefício utilitário para a comunidade lhe seja contraposto.
Quando a constituição se refere a uma norma vaga, significa que está evocando uma questão moral. A concepção sobre o conceito é a tentativa de respondê-la. Daí porque a concepção, ou resposta moral, é necessária à interpretação do texto legal. Exemplo disso é a cláusula das punições cruéis e incomuns.
Aqueles que não diferenciam conceitos e concepções, que acreditam que as palavras inscritas na constituição prescindem de conteúdo moral, mas que acreditam que a Suprema Corte tem o poder de opor sua concepção àquela consignada na Constituição, argumentam de maneira frágil porque atribuem ao órgão supremacia perante a lei. Sugerir que há uma discricionariedade da Suprema Corte para interpretar tais cláusulas não é exato porque dá a idéia de que essa não precisa justificar sua concepção com base em princípios.
Na posição defendida, afirma-se que a única forma interpretar corretamente um dispositivo dessa natureza e de forma condizente com o pensamento atual é entender que a cláusula efetivamente postula um conteúdo moral, pois onde o constituinte pretendeu dar significado estrito o fez. Somente através dessa justificação se preenche o conteúdo moral da norma.
As cláusulas de conteúdo indeterminado não são vagas, mas sim apelos para interpretação moral. Decisões que fazem isso não se afastam da Constituição, mas cumprem seu papel.
É isso o que quer dizer também Owen Fiss ao explicar como entende o papel do Judiciário de conferir significado aos valores constitucionais através do processo de adjudicação.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo. A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Essa é a base teórica que os autores americanos vêm utilizando para tornar legítima uma participação do Judiciário no cenário político, como limitador de decisões majoritárias e não restrito a concepções fixas. Trata-se de uma resposta para o argumento de que o Judiciário desrespeita a Constituição por dar-lhe entendimentos não expressamente consignados ou de que só opera na falha legislativa para “suprir lacunas” deixadas pela preferência da maioria.
O argumento tanto em Fiss quanto em Dworkin é coerente com uma linha que considera o substancialismo moral, optando esse caminho e rejeitando o ceticismo moral. São alternativas opostas que pressupõem uma escolha.

b] Os juizes em seus gabinetes controlam melhor (de maneira mais correta e eficaz) a aplicação moral e política do direito que os representantes eleitos pelo povo? Resposta a partir do papel do Judiciário na democracia;

Diante dessa construção teórica duas possibilidades se apresentam: a moderação ou o ativismo judicial.
A corrente da moderação, apoiada em doutrinadores mais tradicionalistas, defende que é mais correto que os representantes do povo o façam, pois: [i] seria mais justo que as instituições políticas decidissem o conteúdo das regras constitucionais já que essas são feitas mediante acordos políticos; [ii] seriam mais bem fundamentadas decisões dos órgão políticos nessas matérias que decisões judiciais.
Esses argumentos não encerram a questão. Em primeiro lugar, é de se destacar que o mecanismo do controle de responsabilização dos órgãos políticos não é efetivo há muito, apesar de ser um dos baluartes da teoria política moderna. Não funciona na medida em que os grupos mais fortes os únicos representados, alijando-se qualquer controle judicial sobre temas políticos, e assim qualquer chance das minorias, em nome de um suposto ideal democrático que consagra uma igualdade meramente formal entre cidadãos.
Os argumentos apresentados nos itens [i] e [ii], tampouco procedem.
Item [i]: A razão pela qual se entende ser mais justo decisão dessas questões por instituições políticas é permitir que a maioria deve decidir um problema qualquer. Ignora o argumento de que decisões a respeito de direitos contra a maioria não devem ser tomadas por instituições majoritárias. Aliás, essa é a idéia central do constitucionalismo: garantir contra a maioria (vontade política) os direitos consagrados. É a mesma razão que fundamenta o controle de constitucionalidade. Não se deve entender isso como conferir ao Judiciário poder de legislar, mas de impedir que se legisle em causa própria sendo esta idéia tão parte da legalidade quanto aquela. A derrubada desse argumento não é suficiente para justificar o ativismo, pois esse também envolve o perigo de tirania, mas impede que se justifique a primazia dos órgãos políticos por serem mais justos.
Item [ii]: Para defender que as decisões dos órgãos políticos em matérias de escolhas morais são mais bem fundamentadas que as do tribunal, Dworkin evoca argumentos de A. Bickel como exemplo: Mesmo admitindo que o ativismo produzisse resultados desejáveis, mesmo considerando que os tribunais têm o direito moral de aperfeiçoar o futuro, não poderiam fazê-lo porque utilizam princípios para decidir a causa que lhes são submetidas em vez de responder fragmentariamente a um conjunto de pressões políticas.
Não somente a moral institucional exige isso, mas a estrutura até de raciocínio disponível aos tribunais não seria própria para aferir forças políticas. Governo com base em princípios é ineficiente, pois há um limite de complexidade para o raciocínio em cima de um princípio sem descaracterizá-lo.
Assim, as polêmicas decisões da Suprema Corte não seriam ruins apenas porque não atingem seus objetivos, mas principalmente porque simplificariam indevidamente a realidade.
Na concepção de Bickel, a simplificação política em que consistia a regra ditada pela Suprema Corte ‘um homem, um voto’ tomada em casos de complexa necessidade de recomposição de nichos eleitorais é conseqüência dessa realidade: o tribunal não poderia ter encontrado um princípio que pudesse reger a realidade política caótica.
O ativismo, assim, não poderia funcionar tanto quanto um governo regido por instituições políticas mais ou menos democráticas, porque a democracia não é exigida por princípio, mas sem princípios, ‘formando instituições e compromissos da mesma maneira que o rio forma um leito em seu caminho até o mar’.
Daí porque indica o fracasso das decisões da Suprema Corte como no caso das decisões de segregação desaprovada por setores da comunidade negra.
Bickel afirma, a partir da democracia, que o processo político é fonte de decisões mais bem fundamentadas e seguras sobre o conteúdo dos direitos, pois a durabilidade e estabilidade do acordo político é prova de que se percebe melhor a moralidade através desse. Essa prova seria mais contundente que os argumentos derivados de princípios que os juízes poderiam movimentar para decidir sobre o assunto sob uma ótica racionalista.
Dworkin critica o raciocínio:
[ii.a] Quanto a avaliação social das decisões, não concorda com o destaque de Bickel para a não aceitação das decisões por parte dos negros sobre a disciplina da segregação, sendo o oposto muito mais comum.
[ii.b] Além disso, não é exato avaliar o impacto das decisões sobre a história como se fosse a única instituição em funcionamento, ou ainda ao supor que se o resultado não foi alcançado o tribunal falha e não deve sequer tentar fazê-lo. Desde a decisão do caso Brown v. Board of Education of Topeka em 1954 ainda não tinha havido governo que aceitasse o sentido da decisão como imperativo. Nem por isso se pode dizer que o país está em situação racial pior do que antes da decisão.
[ii.c] A suposição de as decisões dos tribunais servem para atingir resultados socialmente desejados não é correta. Ao contrário, o pressuposto do ativismo é a existência de direitos morais que o indivíduo opõe ao interesse do Estado e da maioria.
[ii.d] A idéia de que o direito deve ter correspondência de uma força política predominante irá assegurar com maior segurança aos direitos é falsa porque sob esse ponto de vista as minorias não poderão ter suas pretensões de direitos atendidas porque impróprias. Trata-se de desenvolvimento da idéia de que não há direito contra o Estado. Talvez esteja correta a idéia de que as instituições sociais não se forjam radicalmente, mas em gradual evolução. Entretanto, aceitar a idéia de direitos do indivíduo contra o Estado exige instituições que talvez não sejam ajustadas de maneira confortável. O cerne da questão é uma idéia moral: o indivíduo tem um grau de proteção contra a maioria mesmo a custa do interesse geral. O confronto com a maioria exige adaptação pelas minorias, mas apenas na medida necessária para a preservação da ordem, mas essa adaptação não costuma incluir reconhecimento de direitos da minoria.
[ii.e] Entender os direitos como mero caso de reconhecimento histórico de valores pelo jogo político majoritário não é exato. O direito é necessariamente um apelo à moralidade, sendo a reivindicação do direito uma reivindicação moral. É assim com esse fundamento que o direito deve prevalecer sobre outros raciocínios que põem em perspectiva interesses ou vantagens.
O ativismo sustenta que os tribunais devem aceitar o papel de preencher o conteúdo moral das cláusulas constitucionais que necessitarem desse preenchimento, desenvolvendo sempre os princípios de modo a julgar atos do Legislativo e do Executivo, identificando seu papel a partir da teoria lingüística de significado apresentada.
Com base nesse entendimento a Corte de Warren decidiu casos de segregação racial nas escolas nos anos de 1950-60, pois a cláusula da igual proteção dá margem a diferentes interpretações das questões morais envolvidas. Muitos outros casos de cláusulas legais difíceis foram apresentados conforme esse método.
É certo que o ativismo traz riscos: deixar as decisões a cargo dos juízes significa pagar o risco deles fazerem escolhas erradas. Dependendo da posição política adotada, todos acham que em algum momento a Suprema Corte errou.
Os liberais dirão que restringir o New Deal foi um erro, tanto quanto os conservadores indicam que Brown foi um erro. Mas não se pode exagerar quanto aos riscos, pois as decisões impopulares não terão adesão, julgadores passarão e novos serão escolhidos pelo controle político, numa verdadeira e complexa teia institucional. Assim é que as decisões contra o New Deal não se sustentaram, o que não impediu da decisão do caso Brown ter sido secundada pelas instituições apesar da relutância inicial.
É de se notar ainda que o perigo não está somente em se proferir decisões erradas, mas está também em fechar os olhos para o açoite dos direitos individuais por causa desse argumento, como se fez no período de caça às bruxas encabeçado pelo senador republicano Joseph McCarthy, entre as décadas de 1940 e 1950.
O viés de explicação não deve ser a possibilidade de alcançar objetivos sociais ‘indiscutivelmente desejáveis’. A questão deve ser posta não somente em termos de interpretação do direito, mas de preservação dos direitos morais do indivíduo contra o Estado e o papel do judiciário na defesa desses num cenário democrático.

3. Essa proposta pode servir de base para uma compreensão mais sólida sobre os direitos fundamentais e o papel que desempenham na estrutura do Estado. Talvez a tradição jurídica brasileira não compartilhe da aproximação entre direito e moral apresentada com fé pelos americanos, mas aponta possibilidades quanto à participação do judiciário num cenário político moderno.