Análise da Tese da Carga Dinâmica da Prova

Prezados: 

Segue resumo do texto do professor gaúcho Danilo Knijnik, um dos maiores estudiosos da prova no Brasil. Apesar de ter sido publicado em 2006, segue sendo um texto altamente relevante sobre o assunto. Acredito que será relevante na interpretação do NCPC que positiva essa doutrina. 

Atenciosamente, 

Daniel Coutinho da Silveira

As (perigosíssimas) doutrinas do “ônus dinâmico da prova” e da “situação de senso comum” como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diabólica

Autor: Danilo Knijnik

Obra coletiva: Processo e Constituição – Estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira / coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, RT, 2006, p. 942-951

1. Dentre os sistemas históricos de avaliação das provas – íntima convicção, prova legal e persuasão racional – é inevitável que o processo contemporâneo corrobore com o último em que se reconhece a liberdade do julgador para apreciar a prova limitada pelos elementos constantes dos autos (CPP, art. 155; CPC, art. 131).

Se por um lado essa fórmula é a que possibilita resultados mais próprios, por outro apresenta risco evidente de subjetivismo razão pela qual se postula o aumento do numero de regras para regulamentar detalhadamente as possibilidades do juízo de fato por erro ou acidentes (mentira da testemunha falsidade da perícia, impossibilidade de produzir prova, etc.) no curso do processo.

Há diversas regras construídas pela experiência jurídica para reduzir ao mínimo os erros nessa seara, merecedoras da atenção do estudioso do processo civil.

2. O exercício completo do direito à prova é garantia derivada diretamente do direito de ação. Negar em qualquer situação sem justificativas plausíveis o exercício da prova é o mesmo que negar acesso à jurisdição, já que seus princípios fundamentais são negados (devido processo legal, contraditório pleno, direito à prova lícita).

Não somente a negativa na produção da prova pode implicar nesse vício, como também a aplicação errada de outras regras probatórias como a do ônus (CPC, art. 333). Essa é a derradeira regra para que uma decisão judicial impeça o non liquet.

No direito brasileiro, sua aplicação utiliza-se de 2 (dois) critérios para defini-lo: [a] o primeiro é fixo segundo o pólo da demanda em que se encontra a parte e [b] conforme a classificação do fato em relação às teses apresentadas (a prova incumbe ao autor para provar fato constitutivo de seu direito; ao réu, fato impeditivo, extintivo ou modificativo de direito do autor).

Conforme essa regra, as dificuldades das partes na produção probatória não têm qualquer importância para o juízo de fato, não havendo qualquer preocupação com a legitimidade da decisão, apenas a preocupação com a superação do óbice a sua prolação. No mesmo dispositivo, entretanto, há previsão diferente para um caso específico: ao se autorizar a estipulação do ônus da prova por contrato, afirma-se que essa não poderá ocorrer quando criar dificuldade para o exercício do direito em questão.

Integrando os dois dispositivos conjuntamente, é de se indagar: por que restringir a consideração da dificuldade da prova ao ônus convencional, quando o ônus legal está sujeito às mesmas dificuldades? A mitigação do ônus da prova em face da probatio diabólica é aplicável ao caput do art. 333 do CPC? Em face da iniqüidade da atribuição fixa do ônus probatório (pela dificuldade de sua produção pelo incumbido), pode o juiz alterá-lo?

3. A discussão comporta diversas respostas:

[a] Argumentos contrários a dinâmica do ônus da prova. Leo Rosemberg (La carga de la prueba): tais regras devem ser fixas e prévias em nome da segurança jurídica. Segundo esse autor, por mais que procure averiguar a verdade o que importa é estabelecer e assegurar a paz jurídica, eliminando de forma definitiva a incerteza entre as partes. Trata-se de noção clássica do processo meramente pacificador e não atento aos suas finalidades públicas.

[b] Argumentos a favor da dinâmica do ônus da prova. A defesa desse mecanismo parte de pressupostos diversos de concepção do processo. Da mesma forma que se confere ao juiz poderes instrutórios para satisfazer os escopos do processo, não se pode fechar os olhos para flagrantes problemas advindos da estipulação fixa do ônus da prova. Seria mais uma conseqüência do giro epistemológico do processo que mudou de sua fase dogmática para a fase instrumentalista. A fundamentação dessa proposta tem 2 (dois) tipos diferentes de fundamentação:

[i] Igualdade das partes em bases materiais: Quando as partes não se encontram em igualdade de condições probatórias, tal instituto poderia se aplicado (erros cirúrgicos).

[ii] Deveres de lealdade e colaboração das partes no processo: Dever de colaborar entre si e com o órgão jurisdicional para obtenção da verdade no processo, observada o princípio de que ninguém seria obrigado a produzir prova contra si mesmo. [O autor cita entendimento de doutrinador português, Luso Soares, que entende ser essa idéia anacrônica: a lógica do sistema processual imporia amplo dever de veracidade mesmo contra si, o que constaria do CPC português, art. 264 e 456. Diz ainda ser isso reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça em que haveria condenação por litigância de má-fé. No Brasil isso teria sido aplicado no TJRS em caso onde se negou a produção de prova e depois houve tentativa de se beneficiar pela ausência dela].

4. O reconhecimento da possibilidade dinâmica da carga da prova (prova deve ser feita por quem tem melhor condições de fazê-lo) não afasta a imposição de um ônus estático (prova deve ser produzida conforme a natureza do fato), mas completa-o. Segundo o autor, somente se busca a carga dinâmica quando houver situação de probatio diabolica, pois não pode a lei processual estabelecer regulação que ponha em perigo a igualdade material garantida pelo direito.

Há quem não entenda dessa maneira, entretanto. Julgam ser a carga dinâmica uma teoria da facilidade probatória, devendo se adaptar a cada caso segundo a natureza dos fatos importantes para o julgamento, disponibilidade ou facilidade da parte para produzir a prova (cita como representante desses entendimentos certos julgados do TJRS, atribuindo ônus de provar para o réu em casos de contrato com instituição financeira, cirurgia médica, etc).

5. A carga dinâmica seria compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, pois seu sistema probatório tende a reconhecer a igualdade entre os litigantes. Isso fica claro ao atribuir ao juiz iniciativas probatórias, sendo lógico que se estenda o raciocínio a questão do ônus.

Tal instituto jurídico deve ser limitado para evitar a imposição arbitrária da apresentação dos fatos. Para isso é que aquele que for escolhido como onerado deve ter posição privilegiada em relação ao material probatório (ex. caso do médico que tem prontuários, exames, relatório de cirurgia), devendo sofrer rigoroso controle processual não podendo ser atribuído para compensar inércia de uma das partes, mas exclusivamente para evitar a probatio diabolica. Assim, não basta posição privilegiada para se aplicar a carga dinâmica, mas a impossibilidade de produção por quem invoca essa teoria.

Deve-se considerar na atribuição do ônus a inviabilidade da prova por [i] fato culposo de uma parte (quando deve ser incumbida do ônus da prova, vg. CPC, art. 359); [ii] violação dos deveres de cooperação por uma das partes (caso se dificulte a produção da prova, sofre sanções da litigância de má-fé; caso se impossibilite, deve ser responsabilizado pelo ônus de provar, vg. CCB, art. 232 sobre ausência de perícia médica ordenada pode substituir o exame).

Objetivo do instituto é uma redistribuição fundamentada e racional do ônus da prova, segundo posição dos litigantes em relação a relação de direito material e no episódio fático, às trangressões do dever de colaboração ou a inviabilização culposa da prova.

6. Autor afirma que caso se adote essa teoria, o ônus da prova não mais poderia ser uma mera regra de julgamento, sendo necessário conferir aos litigantes aquinhoados com o ônus a possibilidade de comprovar o que lhe está sendo atribuído sob pena de infração do contraditório. Somente assim seria possível compatibilizá-lo com a necessária segurança jurídica.

7. Não há de se confundir a noção de ônus dinâmico da prova com a “doutrina do senso comum”, utilizada frequentemente para caracterização de comportamentos culposos e que opera no plano da valoração das provas (CPC, art. 131 e 335). Indica, diante de circunstâncias comprovadas nos autos, que o julgador poderia concluir sobre o fato, no plano do livre convencimento e conforme máximas de experiência mesmo quando se trate de matéria técnica.

Tal doutrina tem sido invocada para atribuir culpa pelos profissionais liberais. A culpa não é demonstrada por meios materiais, mas apenas por inferências e raciocínios (assim como a boa ou má-fé), dependendo de provas diretas ou indiretas. A respeito da culpa do profissional, não é o bastante que se constate o posicionamento cientificamente minoritário, apenas o uso de técnicas inaceitáveis. Sem embargo, determinadas circunstâncias podem autorizar a comprovação de culpa ou outro fato: a culpa poderia ser inferida da ocorrência de um dano inexplicável ou do tipo do qual normalmente não ocorreria sem culpa (vg. médico que esquece instrumento dentro do paciente incorre em negligência mesmo sem maiores provas).

Essa doutrina é perigosa, na medida em que autoriza conclusões não necessariamente identificadas, especialmente no âmbito da responsabilidade do médico.

Sobre o Dever de Fundamentação das Decisões Judiciais

Há um jargão muito repetido nas decisões judiciárias brasileiras, preservado desde os juízos de primeiro grau até o Supremo Tribunal Federal, ao qual não se costuma dar a devida atenção. Diz-se: os juízes não são obrigados a responder questionário das partes ao julgar as causas que lhes são submetidas. Ao oferecerem razões concisas e coerentes para resolver uma questão jurídica terão cumprido seu papel, mesmo quando deixem de apreciar os argumentos suscitados pelos litigantes.

Note-se que não se cogita nesta oportunidade de discussões referentes correção das justificativas de fato e direito utilizadas nas decisões judiciais. Embora fundamental para uma perspectiva reflexiva da “aplicação” do direito, não são foco dessa análise. Trata-se, agora, apenas de verificar sobre quais argumentos os juízes devem se manifestar quando do desempenho de seu ofício. Mais especificamente: sobre a relação que as decisões devem ter com os pontos apresentados pelas partes quando da apresentação do caso em juízo.

O dever de fundamentação das decisões judiciais costuma ser interpretado pelos juízes de maneira restrita. Embora haja previsões dogmáticas a respeito do dever de fundamentação, estas são identificadas como cláusulas abertas, consignadas como admoestação ao exercício da atividade jurisdicional. Deixam de lado qualquer conteúdo descritivo acerca da fundamentação em si, restringindo-se a afirmar que esta deve estar presente em todas as decisões.

São bastante conhecidos os dispositivos legais apresentados para sustentar a violação do dever de fundamentação das decisões judiciais, utilizados por todos os advogados que tem seus argumentos ignorados pelo julgador. Na práxis forense nacional, costuma-se designar esta tese por “negativa de prestação jurisdicional”. São apresentados com bastante frequência o art. 93, IX da Constituição Federal, em que são apresentados dentre os princípios gerais da magistratura a publicidade dos julgamentos e a fundamentação das decisões sob pena de nulidade. São frequentes também o apelo à lei processual civil especificamente mencionados dispositivos localizados na seção referente aos poderes, deveres, responsabilidades e atos do juiz, art. 128, 131, 165, e ainda outro localizado dentre os requisitos da sentença, art. 458. Os artigos referentes a atuação do juiz são inseridos dentre regras básicas sobre como a aplicação do direito deve derivar da lei. Nesse sentido se afirma que as decisões devem observar os limites da lide propostos pelas partes (art. 128, lembrando o princípio dispositivo previsto ao art. 2º), devem atentar para todos os elementos de fato apresentados aos autos e ainda desenvolver atividade probatória se houver meios a disposição não explorados pelas partes e considerados indispensáveis para elucidação da causa (art. 131, que trata de modo sucinto do “livre convencimento” e traz consigo seus limites), e ainda a afirmação de que todas as decisões deverão ser fundamentadas, ainda que de modo conciso. A referência ao art. 458 apenas se refere a necessidade da sentença em reservar uma parte à fundamentação de fato e direito, como requisito essencial para sua validade.

Para os não acostumados com a tramitação dos processos judiciais pode parecer assustador, mas não é incomum o número de processos que chegam ao final da tramitação em segunda instância sem analisar seriamente qualquer dos argumentos apresentados pelas partes. São incontáveis os casos da prática em que argumentos de fato ou de direito são simplesmente não apreciados por mais centrais que sejam à questão submetida à apreciação judicial. Por menos importante que seja a causa para as partes, para a sociedade ou para o próprio Tribunal, não se pode deixar de discutir seriamente o que significa uma prestação jurisdicional adequada, sob pena de não conseguirmos distingui-la nem mesmo nos casos importantes.

A incompreensão do dever de fundamentação advém de argumentos tradicionais que insistem em margear o assunto, deixando de lado a natureza central do problema: a legitimação do poder jurisdicional derivada do potencial epistemológico do processo. O exercício da jurisdição é o exercício de um poder estatal para os quais os juízes não foram eleitos por voto. Dentre os controles aos quais estão submetidos, provavelmente o mais eficiente é a observância do direito à qual deve demonstrar publicamente e por meio de justificativas autorizadas. Tal controle somente funcionará adequadamente, respondendo a interpretações divergentes sobre os fatos, caso sua natureza dialética não seja suprimida.

Problemas jurídicos chegam ao Judiciário porque os envolvidos discordam sobre os fatos ocorridos e/ou sobre a aplicação do direito. Não obstante as discussões sobre a natureza da jurisdição (vide a discussão da processualística a respeito dos verbetes adversarial e inquisitório) que geram consequências sobre as regras de postulação (discussão a respeito do conteúdo da causa de pedir adotando teorias da substanciação ou individuação), dificilmente encontraremos quem disputará a necessidade dos juízes responderem às teses das partes a respeito da causa. O iura novit curia, tal como destaca Calmon de Passos, deve ser entendido como um facilitador da postulação, sendo possível ao juiz complementar ou substituir o entendimento jurídico apresentado pelas partes ao julgar a causa.[1] Evidentemente o juiz tem autonomia até mesmo para interpretar o direito de forma radicalmente diferente do que as partes propõem. Entretanto, jamais poderá ignorar as razões pelas quais postulam.

Nenhuma das formulações da restrição do dever de fundamentação discute qualquer desses aspectos. Fiz uma pesquisa rápida no sítio eletrônico do STF e não verifiquei qualquer desenvolvimento da tese de restrição dos deveres de fundamentação. Nas palavras do aposentado Min. Sepulveda Pertence, num dos posicionamentos mais citados da jurisprudência sobre o assunto, o dever de fundamentação “não exige o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão; exige-se, apenas, que a decisão esteja motivada” (RE 140.370, 1ª T., 20/04/1993, DJ 21/05/1993). Diversos julgados foram apresentados desde então, sempre no mesmo sentido, tendo sido o posicionamento recentemente ratificado pelo Min. Gilmar Mendes, RG em QO em AIRE 791.292, 23/06/2010, DJ 13/08/2010.

Mesmo não havendo argumentos detidos a respeito da extensão do art. 93, IX da Constituição Federal, o entendimento se perpetua. Os precedentes se limitam a repetir a frase do Min. Pertence, sem analisar suas implicações para a legitimidade dos julgamentos. Do jeito que se apresenta, a restrição ao dever de fundamentação mais parece uma concessão à prática judiciária do que uma reflexão sobre a legitimidade do exercício do poder pelos juízes, objetivo primário da referida regra.

O problema assume proporções ainda mais dramáticas quando se observa que o espectro das decisões judiciais no Brasil está sendo ampliado ao se reconhecer mecanismos de oposição destas a sociedade como um todo. Os chamados processos objetivos não se restringem mais à Jurisdição Constitucional, ou a questões referentes a direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, pois cada vez mais se autoriza que os tribunais se manifestem de uma só vez a respeito de casos considerados semelhantes. Seja por características próprias das questões jurídicas absorvidas pelo Judiciário, seja pela intenção de obter isonomia e celeridade na resolução dos casos que lhes são submetidos, as manifestações judiciais tem sido cada vez mais direcionadas à sociedade como um todo. Nesse cenário de protagonismo judicial, mesmo diante dos desenvolvimentos de teoria processual, ainda há dificuldades em perceber a importância dos controles mínimos dessa atividade: escrutinar suficientemente os motivos pelos quais a decisão foi exarada.

Diante da justificação sucinta do posicionamento das cortes brasileiras referente ao dever de fundamentação, um cidadão benevolente somente poderia supor desenvolvimentos válidos para tal tese, imaginando possíveis argumentações em favor desta.

A mim ocorre que teses que sustentassem tais entendimentos teriam de se amparar necessária e ingenuamente em concepções fortes de verdade. Poderia o STF estar supondo que, ao decidir a questão de determinada maneira, estaria automaticamente descartando todas as outras, desde que a argumentação em favor de sua própria decisão seja forte o bastante para torná-la autônoma. Talvez se acreditarmos intensamente em teses como aquela que busca a compreensão do direito com base em argumentos de coerência sistêmica entre os dispositivos legais, poderíamos sustentar um único sentido para uma norma excluiria as outras possibilidades sem a necessidade de avaliá-las. Talvez se acreditarmos na existência da possibilidade epistemológica de verdades insofismáveis, poderíamos afirmar que quando essas condições estiverem presentes não sejam necessárias considerações outras a respeito de teses concorrentes. Mesmo que deixemos de lado as discussões filosóficas, é bastante difícil convir com tais perspectivas.

O processo judicial não é uma forma de investigação propícia a demandar certezas. O interesse antagônico de cada parte faz com que apresentem a causa de modo a beneficiar a si própria, enfatizando os argumentos de acordo com as perspectivas mais favoráveis a seus objetivos. Isso sem falar nas dificuldades naturais de reconstrução dos fatos e na complexidade das questões jurídicas submetidas. Não se trata de um terreno ideal para buscar verdades inquestionáveis, digamos assim. Enquanto as reconstruções de fato desafiam o judiciário a interpretar os meios de prova juntados aos autos e a construir decisões coerentes a partir dos mesmos, discussões jurídicas são desafios a construção de respostas coerentes com o ordenamento, dos princípios fundantes às regras específicas, e adequadas ao caso concreto, exigindo-se que a resposta proferida não seja apenas possível, mas preferencial em relação às demais possíveis.

Essas conclusões, além de razoavelmente capazes de serem aceitas por aqueles que observam o direito, são teoricamente respaldadas por estudos dogmáticos ou extradogmáticos do raciocínio jurídico. Incursões sobre o juízo de fato nas análises judiciais tomam como ponto de partida a impossibilidades destes em reclamar a verdade como elemento de legitimação, dando espaço a conceitos processuais obscuros como “verossimilhança”, utilizado para designar o objetivo da atividade instrutória. Da mesma maneira, a história mostra que a prática do raciocínio jurídico jamais foi puramente lógico-dedutiva conforme já se propôs. Raciocinar juridicamente sempre se referiu a oferecer razões para agir de tal ou qual maneira em face de um conjunto limitado de regras socialmente aceitas, no sentido de se conferir às mesmas entendimento convencional que prestigie valores consagrados. Evidentemente, ante tais características, o raciocínio ensejará sempre o concurso de discursos a respeito dos objetos analisados.[2]

É exatamente por tal compreensão das bases filosóficas do processo judicial se torna imprescindível redimensionar o entendimento vigente sobre o contraditório. O direito ao contraditório não significa apenas de apresentar teses a respeito de determinada questão fática ou jurídica submetidas ao tribunal. Contraditório tem de significar que essas teses serão efetivamente apreciadas, que o posicionamento das partes encontra eco nas decisões judiciais, que as partes e seus julgadores sejam interlocutores uns dos outros em direção a um entendimento mútuo que terá como resultado o exercício democrático do poder confirmado numa decisão legítima e racionalmente aceitável para aqueles a quem ela se dirige direta ou indiretamente. O processo judicial tem um papel epistemológico na obtenção da decisão que somente pode ser verificado se reconhecida sua natureza dialética, se reconhecida a importância da discussão para o advento da decisão.[3]

Conferir ao contraditório esse conteúdo não impõe ao Judiciário algo de irrealizável. Teses podem ser afastadas de modo sucinto, sendo dever dos magistrados se ocupar delas nem que seja para afirmar em poucas palavras o porquê de perderem a concorrência para a tese vencedora adotada na decisão. Por meio desse argumento é a natureza do processo que impõe tal compreensão de seu princípio mais básico.

Dogmaticamente, aqueles que buscam justificar a necessidade de consideração das razões apresentadas pelas partes se utilizam de argumentos positivos para justificar essa compreensão do dever de fundamentação. O Min. Marco Aurélio manifestou-se a favor da necessidade do juiz se manifestar a respeito dos argumentos veiculados pelas partes como algo inerente a entrega da prestação jurisdicional legítima, cujo fundamento legal atribui ao cânone do art. 5º, XXXV da Constituição Federal. Eis a ementa do acórdão de 1994, cuja decisão foi unanimemente acolhida:

“Judiciário. Acesso. Alcance. A garantia constitucional alusiva ao acesso ao Judiciário engloba a entrega da prestação jurisdicional de forma completa, emitindo o Estado-juiz entendimento explícito sobre as matérias de defesa vinculadas pelas partes. Nisto está a essência da norma inserta no inciso XXXV do artigo 5º da Carta da República.” (Recurso Extraordinário nº 172084/MG, 2ª T., p. 29/11/1994. DJ 03/03/1995).

Esse argumento centrado no dispositivo constitucional que prevê a inafastabilidade do poder jurisdicional tem desdobramentos importantes na legitimação democrática dessa atuação estatal. Acredito que o fundamento mais importante decorrente da argumentação centrada nos deveres do juiz é justamente o cuidado que se deve ter com a construção das decisões de modo que se torne racionalmente aceitável pelos litigantes e pela sociedade como um todo. Deveres são impostos para controlar atuação do agente público em determinado sentido. De qualquer ponto de vista que considere o papel legitimador da argumentação jurídica nas decisões judiciais, é fundamental exigir controle mais direcionado sobre poder que exerce o juiz como agente público, além daqueles relacionados com sua imparcialidade e a necessidade de apego ao direito positivo. A consideração das teses apresentadas pelas partes é o mínimo que deve ocorrer em relação à fundamentação das decisões judiciais, provendo testes de compreensão às certezas do indivíduo que exerce tal função, indicando o erro daquele para que se nega a tutela jurisdicional. Todos que partem do princípio de que a argumentação jurídica tem papel fundamental de legitimação da decisão jurídica não negarão essas assertivas.

Desta maneira, os argumentos em favor da tese da necessidade de consideração das manifestações das partes nas decisões judiciais, sejam de ordem epistemológica, sejam de ordem política, indicam mais exigências do que são admitidas pelo Judiciário brasileiro de nossos dias.

Cumpre destacar, por fim, que o projeto de CPC em tramitação no congresso nacional prevê alterações que tornam mais difícil ignorar que o dever de fundamentação das decisões judiciais exige a consideração da manifestação das partes.

Há dispositivo que desenvolve o conteúdo do contraditório em sentidos não usualmente reconhecidos na prática judicial brasileira. Impede-se que os órgãos judiciários decidam levando em consideração fundamentos fáticos ou jurídicos sobre os quais não se tenha oportunizado manifestação às partes. Com isso, veda-se não apenas decisões que desconsiderem a manifestação das partes, como também se impossibilita que as partes sejam surpreendidas por interpretações que não tiveram a oportunidade de debater. Tal compreensão do contraditório é diretamente debitaria da natureza dialética do raciocínio jurídico e do processo acima referidas.[4]

Não fosse apenas isso há outro dispositivo que trata dos termos em que deve ser empreendida a fundamentação jurídica nas decisões judiciais, complementando os dispositivos tradicionais a respeito dos requisitos da sentença. Incluiu-se uma lista não exaustiva de práticas a serem evitadas pelos juízes nas sentenças, sob pena nulidade por ausência de fundamentação. Dentre esses, consta expressamente a hipótese de “não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”.[5]

Embora tenha excelente potencial prático, tais soluções somente serão efetivas com uma percepção clara das necessidades de legitimação das decisões judiciais como principal preocupação daqueles que estudam o processo judicial, intimamente atrelada as características do raciocínio jurídico: é a perda desse elo o principal perigo a ser evitado pelos processualistas.

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Notas:

[1] PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. III – arts. 270 a 331. 4. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1983, p.529.

[2] Embora não seja o objetivo desse trabalho dirigir-se a natureza dialética do processo, remeto o leitor para às obras que tomam essa perspectiva dentro da processualística: GIULIANI, Alessandro. Prova (filosofia del diritto). Enciclopedia del diritto. Varese: Giuffrè, vol. XXXVII, 1988, p. 526 e seguintes; PICARDI, Nicola. Processo civile (dir. moderno). Enciclopedia del diritto. Varese: Giuffrè, vol. XXXVI, 1987, p. 101-118. Nessas abordagens, enfatiza-se que a modernidade tentou estruturar o direito de modo assimétrico, de modo que o órgão judiciário tomasse posição de primazia em relação as partes a partir de uma epistemologia científica não condizente com a natureza histórica do direito. Tal abordagem obscureceria a tradição dialética desse conhecimento, com impactos importantes na estruturação e compreensão do processo judicial. Os fundamentos dessa abordagem do direito processual é claramente inspirados nos estudos de Perelman e Tyteca, voltados a restaurar a natureza dialética do raciocínio jurídico a partir do que foi possível reconhecer claras consequências processuais. Cf. PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de argumentação jurídica: a nova retórica. 2ª. Ed. São Paulo, Martins Fontes, 2008. Outras perspectivas sobre argumentação jurídica oferecem perspectivas importantes sobre o processo judicial, especialmente a partir da ética do discurso, algo que deixaremos para desenvolver em outra oportunidade.

[3] A extensão do contraditório é abordada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que reconhece a tal princípio conteúdo muito maior do que a mera participação formal das partes no processo. Embora não seja específico a respeito da necessidade do juiz se manifestar a respeito dos argumentos das partes, parte do pressuposto de que o processo é necessariamente dialético. Em face dessas características, defende uma ideia de contraditório que valorize um processo participativo e legítimo do ponto de vista epistemológico. Nesse sentido destacam-se 3 passagens do pensamento desse autor: 

[a] Quanto a natureza do processo: “O processo, fartamente influenciado pelas ideias eeexpressas na retórica e tópica aristotélica, era concebido e pensado como ars dissidendi e ars oponendi et ars respondendi, exigindo de maneira intrínseca uma paritária e recíproca regulamentação do diálogo judiciário. Dado que nas matérias objeto de disputa somente se poderia recorrer a probabilidade,  a dialética se apresentava, nesse contexto, como ciência que ex probabilibus procedit, a impor o recurso ao silogismo dialético. Na lógica do provável, implicada em tal concepção, a investigação da verdade não é o resultado de uma razão individual,  mas do esforço combinado das partes, revelando-se implícita uma atitude de tolerância em relação aos ‘pontos de vista’ do outro e o caráter de sociabilidade do saber. A dialética, lógica da opinião e do provável, intermedeia certamente o verdadeiro (raciocínio apodítico) e o certamente falso (raciocínio sofístico). No seu âmbito, incluem-se os procedimentos não demonstrativos, mas argumentativos, enquanto pressupõem o diálogo, a colaboração das partes numa situação controvertida, como no processo.” (p.2228-229)

[b] Quanto a atualidade dessa perspectiva: “Esse novo enfoque [referindo-se a recuperação da natureza dialética do processo], não por acaso, surge a partir dos anos cinquenta do século XX, momento em que amplamente se renovaram os estudos da lógica jurídica e se relativiza, com novas roupagens e ideias, o sentido problemático do direito, precisamente quando – já prenunciado o pós modernismo – mais agudos e prementes se tornavam os conflitos de valores mais imprecisos e elásticos os conceitos. Recupera-se, assim, o valor essencial do diálogo judicial na formação do juízo, fruto da colaboração e cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes, segundos as regras formais do processo” (p. 231). 

[c] Quanto ao princípio do contraditório nessa perspectiva: “Dentro dessas coordenadas, o conteúdo mínimo do princípio do contraditório não se esgota na ciência bilateral dos atos do processo e na possibilidade de contradita-los, mas faz também depender a própria formação dos provimentos judiciais da efetiva participação das partes. Por isso, para que seja atendido esse mínimo, insta que cada uma das partes conheça as razões a argumentações expendidas pela outra, assim como os motivos e fundamentos que conduziram o órgão judicial a tomar determinada decisão, possibilitando-se sua manifestação a respeito em tempo adequado (seja mediante requerimentos, recursos, contraditas, etc.). Também se revela imprescindível abrir-se a cada uma das partes a possibilidade de participar do juízo de fato, tanto na indicação da prova quanto na sua formação, fator este último importante mesmo naquela determinada de ofício pelo órgão judicial. O mesmo se diga no concernente à formação do juízo de direito, nada obstante decorra dos poderes de ofício do órgão jurisdicional ou por imposição da regra iura novit curia, pois a parte não pode ser surpreendida por um novo enfoque jurídico de caráter essencial tomado como fundamento da decisão, sem ouvida dos contraditores.” (p.238). 

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. A garantia do contraditório. In: Do formalismo no processo civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

[4] Art. 10. Em qualquer grau de jurisdição, o órgão jurisdicional não pode decidir com base em fundamento a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício.

[5] Art. 499. São elementos essenciais da sentença:

I — o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II — os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III — o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

Parágrafo 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I — se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II — empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III — invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV — não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V — se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI — deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Parágrafo 2º No caso de colisão entre normas, o órgão jurisdicional deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada.

Parágrafo 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

A distração dos juízes como motivo de nulidade do julgamento, de Piero Calamandrei

Recebi por e-mail e achei interessante divulgar o texto de modo a reforçar um ponto importante. Publicado na Rivista di Diritto Processuale Civile, 1938, pp. 255-256, trad. de José Rogério Cruz e Tucci.

Mais de uma vez foi seriamente examinada na Alemanha, e levada até à decisão do Supremo Tribunal do Império, a questão da relevância jurídica do sopor dos juízes durante o julgamento: discutiu-se se o cânone fundamental da oralidade, que reclama a presença de todos os componentes da turma julgadora durante os atos do julgamento, resta violado quando um dos juízes, embora fisicamente presente, busca refúgio naquela doce evasão psíquica que é o sono.
Em um primeiro momento a Reichsgericht entendia que o sono de um ou mais juízes durante os debates não poderia ser invocado (mesmo se documentado) como motivo de nulidade da sentença; todavia, em época posterior, por uma decisão de 22 de janeiro de 1922 (RGESt., LX, 63), patenteou que a câmara judicante não está legalmente composta quando integrada por um membro continuadamente incapaz de seguir o desenvolvimento do julgamento, e que, por via de consequência, o sono contínuo do juiz poderia ser argüido como motivo de nulidade da sentença em decorrência da violação do princípio da oralidade e da irregular composição da turma julgadora.
Advertia, outrossim, a Reichsgericht que não bastava para verificar-se tal nulidade o fato de um dos seus integrantes dar sinais de momentânea sonolência ou ressonar: isto porque o bocejo, se ocorre apenas uma vez (o que, infelizmente, pode acontecer a todos), não é suficiente para demonstrar a impossibilidade continuada de prosseguir-se a discussão.
Agora a questão foi reapresentada a Reichsgericht nos mesmos termos jurídicos, mas retratando hipótese um tanto diferente: não se tratava mais de um juiz adormecido, mas de um julgador que, durante os debates, ao invés de estar atento, encontrava-se imerso em outra atividade (imaginemos, para sermos otimistas, que se tratasse de atividade do ofício).
Desta vez a Reichsgericht, por uma decisão, estampada no Deutsche Rechtspflege, 1937, p. 29, entendeu que não se afigura possível controlar o grau de atenção que os juízes prestam à discussão da causa, e que a sua possível distração não pode ser invocada como motivo de nulidade do julgamento.
Todavia, essa orientação não satisfaz Trommer ("Schlafende oder übermüdete Schöffen und Geschworene", in ZA, 1938, 95), ao afirmar que não se coaduna ela com os princípios do nacional-socialismo, em atenção aos quais os presidentes das turmas julgadoras deveriam, segundo ele, durante as respectivas sessões, impedir qualquer outra ocupação dos juízes senão aquela de ouvir os debates, e, ainda, obstar a que as discussões se tornem extremamente enfadonhas.
Certo, esta derradeira decisão do Supremo Tribunal do Império, que parece reconhecer a liberdade dos juízes de ocuparem-se com outras tarefas durante o julgamento, e considerar os advogados como gente inoportuna que serve para disturbar, com alta voz, os seus próprios pensamentos, delineia-se um tanto perigosa: e me faz lembrar de um quadro, que creio ter visto em alguma galeria estrangeira, no qual um desconhecido pintor primitivo alemão retratou, com uma certa barroca ingenuidade caricatural, os componentes de uma sessão, não sei se judiciária ou acadêmica, que, enquanto um exaltado orador discorre perante eles, procuram, cada um a seu modo, distrair-se e passar tempo: é possível ver dois, que, nas opostas extremidades da sala, jogam arremesso com um grande livro muito bem encadernado; e um outro que, com sua espátula, sobre o ombro de seu vizinho adormecido, tenta obstinadamente espetar uma mosca que lhe incomoda; e um quarto que, em pé, treina esgrima voltado para a parede; e, ainda, um quinto, o presidente, que, com terna atenção, apoiado nos braços de sua alta cadeira, acaricia e alimenta um fantástico animal coberto de escamas e penas, meio faisão e meio serpente.
Concluindo: deve-se incomodar a Corte Suprema para discutir essas pequenas questões de tato e boa educação? Entre nós, quando o juiz está para reclinar a cabeça, o esperto advogado aumenta a voz, e aquele, ágil e prontamente, se recompõe; e quando o julgador encontra-se distraído, o causídico interrompe a sua sustentação, e o magistrado, sentindo o inesperado silêncio, logo compreende, e rapidamente se coloca atento...
São coisas que se resolvem caso a caso, com um gesto ou com uma pausa, sem necessidade de polêmicas teóricas ou de recorrer-se contra a decisão.
Para regular estes pequenos entendimentos entre advogados e juízes basta o bom senso: e, depois, mais amigos do que antes!

STJ: Corte Especial Fixa Regras para Incidência da Multa do art.475-J mediante Intimação

Tratou-se de REsp remetido pela Terceira Turma à Corte Especial, com a finalidade de obter interpretação definitiva a respeito do art. 475-J do CPC, na redação que lhe deu a Lei n. 11.232/2005, quanto à necessidade de intimação pessoal do devedor para o cumprimento de sentença referente à condenação certa ou já fixada em liquidação. Diante disso, a Corte Especial entendeu, por maioria, entre outras questões, que a referida intimação deve ser feita na pessoa do advogado, após o trânsito em julgado, eventual baixa dos autos ao juízo de origem, e a aposição do “cumpra-se”; pois só após se iniciaria o prazo de quinze dias para a imposição da multa em caso de não pagamento espontâneo, tal como previsto no referido dispositivo de lei. Como destacou o Min. João Otávio de Noronha em seu voto vista, a intimação do devedor mediante seu advogado é a solução que melhor atende ao objetivo da reforma processual, visto que não comporta falar em intimação pessoal do devedor, o que implicaria reeditar a citação do processo executivo anterior, justamente o que se tenta evitar com a modificação preconizada pela reforma. Aduziu que a dificuldade de localizar o devedor para aquela segunda citação após o término do processo de conhecimento era um dos grandes entraves do sistema anterior, por isso ela foi eliminada, conforme consta, inclusive, da exposição de motivos da reforma. Por sua vez, o Min. Fernando Gonçalves, ao acompanhar esse entendimento, anotou que, apesar de impor-se ônus ao advogado, ele pode resguardar-se de eventuais acusações de responsabilidade pela incidência da multa ao utilizar o expediente da notificação do cliente acerca da necessidade de efetivar o pagamento, tal qual já se faz em casos de recolhimento de preparo. A hipótese era de execução de sentença proferida em ação civil pública na qual a ré foi condenada ao cumprimento de obrigação de fazer, ao final convertida em perdas e danos (art. 461, § 1º, do CPC), ingressando a ora recorrida com execução individual ao requerer o pagamento de quantia certa, razão pela qual o juízo determinou a intimação do advogado da executada para o pagamento do valor apresentado em planilha, sob pena de incidência da multa do art. 475-J do CPC. Precedentes citados: REsp 954.859-RS, DJ 27/8/2007; REsp 1.039.232-RS, DJe 22/4/2008; Ag 965.762-RJ, DJe 1º/4/2008; Ag 993.387-DF, DJe 18/3/2008, e Ag 953.570-RJ, DJ 27/11/2007. REsp 940.274-MS, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2010.
(Fonte: Informativo do STJ)

Breve comentário:
Acredito que andou bem o STJ ao esclarecer, finalmente, a aplicação desse artigo. Em minha opinião a orientação é correta. Acho que não se deve ter nenhuma pressa para aplicar a "multa" prevista no art. 475-J.
Essa "multa" vale muito mais como ameaça do que como penalidade. A partir do momento em que incide sobre a condenação deixa de pressionar o devedor, pois nada mais vai piorar em sua situação. Ela deve se apresentar muito mais como uma vantagem ao cumprimento do que como pena para o descumprimento. Quanto mais oportunidade houver para o cumprimento, melhor efeitos ela surtirá.
Me parece que a questão operacional do retorno dos autos é o que menos importa e poderia ser decidida de uma forma ou outra, mas a discussão sobre a intimação do advogado pode ser deteminante para o sucesso da medida.
A intimação propriamente efetuada pela publicação oficial, confere o tempo necessário para o cumprimento, cerca o processo de segurança em sua condução e, principalmente, valoriza a multa do art. 475-J, pois preserva sua natureza de incentivo ao cumprimento e não de penalidade ao descumprimento. A imposição da multa de modo imediato e sem dar oportunidade segura para o cumprimento retiraria sua utilidade como incentivo. Gostaria de saber a opinião de vocês sobre esse assunto.
Assim que possível volto a publicar no blog. Até a próxima!

Novo CPC: Início dos Debates

A maior preocupação contemporânea quanto ao Judiciário é sem qualquer dúvida a morosidade. Do observador leigo aos economistas, dos advogados aos juízes, dos estudantes aos professores, todos vêem nessa questão o maior desafio a ser enfrentado pelos instrumentos de justiça. Isso fica muito claro pela leitura de documentos governamentais como o “Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano”, o estudo do Ministério da Fazenda “Reformas Microeconômicas e Crescimento de Longo Prazo”, e estudo do Banco Central do Brasil, através de sua “Nota Técnica n. 35 – Sistema Judicial e Mercados de Crédito no Brasil”, dentre incontáveis outros.

É impossível que alguém minimamente versado sobre o assunto negue a importância da celeridade processual para o Judiciário de nossos dias, amparado nas mais diversas razões de natureza jurídica, econômica, sociológica, política, etc. Essa queixa é sentida muito claramente em qualquer camada da população, culminando com um descrédito na capacidade do Estado em decidir os assuntos que lhes são submetidos. É necessário que sejam direcionados programas de combate a essa distorção do serviço estatal, com conseqüências sociais devastadoras.

Entretanto, devo revelar meu incômodo sobre como essa questão vem sendo tratada. Para alguns, é somente através da reforma do processo que essa finalidade será alcançada. Sem dúvida há instrumentos processuais não atualizados com as novidades informáticas ou dispensáveis num contexto de hipertrofia, mas isso não significa que o processo deve dispensar um debate sobre o potencial de legitimidade que deve prover aos seus instrumentos. Incomoda o fato dos processualistas estarem deixando essa noção de legitimidade em segundo plano. Prova disso é que a produção acadêmica brasileira em direito processual em momento algum dialoga com teorias sobre a argumentação jurídica ou mesmo com elementos da razão prática que se ocupam das condições de racionalidade da decisão em discussões passíveis de transferência ao próprio processo judicial.

Essa visão parece se perpetuar não somente em trabalhos acadêmicos, mas também nos projetos de lei que visam reformular o direito processual no país. Foi o que observei na entrevista que o Presidente da Comissão de Reformulação do CPC, Ministro Luiz Fux, concedeu a um programa de televisão o qual você pode assistir clicando aqui. Nela o Ministro deixa transparecer a preponderância do discurso da celeridade, sem debater em qualquer aspecto a questão da legitimidade das decisões judiciais.

Pior do que isso, o Ministro deixa transparecer ao falar de “tribunais de vizinhança” que compartilha de uma noção de legitimidade perigosa, baseada na autoridade do julgador sobre aqueles que postulam julgamento. Ainda que não seja um comentário direto sobre a orientação que a legislação processual deve tomar, certamente reflete os pressupostos sobre os quais essa reforma se baseará. O processo e a decisão que dele decorre são temas umbilicalmente ligados a legitimação. No mínimo, essa noção tem de ser mais debatida para que se tome uma posição consciente sobre o assunto.

As leis processuais habitualmente são bastante debatidas pelos acadêmicos brasileiros e pelas instituições judiciárias, OAB e Ministério Público antes de serem levadas a votação no Legislativo. A história mostra que diversas legislações processuais saíram diretamente dos bancos acadêmicos ou dessas instituições. Acredito que seja assim também desta vez, já que tantos processualistas de renome fazem parte da comissão de planejamento desse novo CPC. Mas é preciso ampliar esse debate para além dos assuntos que consomem os processualistas.

A legitimação das decisões judiciais é um fator de democracia. Não se pode abrir mão dela seja qual for o contexto de análise. É preciso ampliar o debate sobre o processo, já que é parte fundamental da própria concepção de direito.

Mérito e Objeto do Processo segundo Dinamarco

1. Apesar de ser uma palavra corrente no vocabulário processualista, há uma confusão na legislação e na doutrina sobre o que chamar de mérito. A definição do que é mérito é importante para o processo porque noções fundamentais a ele dependem desse conceito: [i] diferenciar mérito e questão de mérito; [ii] diferenciação da matéria processual para determinar ordem e momento de apreciação; [iii] decisão sobre o mérito projeta eficácia para fora do processo e obtém autoridade da coisa julgada, enquanto as questões a ele referentes.

2. Considerando a inércia como princípio tradicional e legitimador da jurisdição, é necessário sempre um ato inicial proveniente das partes (autor) que fixam os limites da prestação jurisdicional a ser exercida. A demanda (ou ação) é o veículo pelo qual se leva a juízo a pretensão de emissão de um provimento jurisdicional (objeto imediato) a um bem da vida (objeto mediato), reconhecendo-se 2 planos distintos do ordenamento jurídico: processual e substancial.

3. Nessa definição estão caracterizados os 3 elementos identificadores da demanda: partes; pedido; causa de pedir. Importantes para delimitar o provimento a ser emitido indicando: natureza, objeto e extensão, delimitam seus fundamentos e indicam alcance subjetivo desejado. É a demanda que define o objeto do processo não sendo lícito ao juiz alterá-lo. Por isso o objeto do processo é importante: ponto de partida para análise e decisão. O processo gira em torno dele.

4. Objeto do processo é aquilo que se coloca diante do juiz para julgamento (res in iudicium deducta). Serve para delimitar provimento; identificar litispendência e coisa julgada, prejudicialidade, declaratória incidental, alteração e cúmulo de demandas.
Infere-se que objeto é mérito da causa: a busca desses conceitos revelam-se a mesma busca.

5. Há 3 noções principais do que considerar mérito desenvolvida pelos estudiosos do direito processual

[a] Mérito como questão de mérito: segundo o pensamento de Carnelutti, questões são dúvidas quanto a uma razão; questões de mérito são pontos controvertidos, dúvidas referentes ao mérito e não o mérito em si. São analisadas na fundamentação da sentença, enquanto o mérito é analisado no dispositivo. No processo há muitas questões (substanciais ou processuais; fato ou direito), mas não resumem o mérito que se refere a prestação jurisdicional específica referente a um bem da vida, adequadamente vinculada na demanda. As questões não são abrangidas pela coisa julgada – são apenas fundamentos sobre os quais se pode ter outra opinião posteriormente; o mérito é – pois é a pretensão que tem de ser decidida. Do contrário, a coisa julgada abrangeria também os fundamentos da sentença proferindo soluções definitivas para interpretação do direito e determinação da verdade, o que se nega pelo art. 469 do CPC.

[b] Mérito como demanda (Chiovenda): vários autores associam o mérito à demanda inicial proposta em juízo, com a idéia de que é de mérito a sentença que sobre ela se manifesta (parece que é isso que quis dizer o 269, I). Esse termo se confunde com pedido e ação. Dinamarco não crê que demanda seja o mérito. É apenas o veículo de algo externo ao processo é anterior a ele. É o veículo da pretensão do demandante. Dizer que o mérito é a demanda significa dar maior peso ao continente do que ao conteúdo. Pedido é apenas o elemento formal. É a pretensão que seria o elemento substancial de relevância social.

[c] Mérito como lide tout court: Mérito ou objeto do processo seria a relação jurídica substancial controvertida em juízo. Não se pode afirmar isso porque é o processo que deve averiguar se a relação jurídica existe ou não (levaria também a conclusão de que o processo de execução não tem objeto – com o que Dinamarco discorda).

6. O CPC faz relação entre lide e mérito com inspiração no conceito de Carnelutti, o que não foi feito pelo italiano. Buzaid tentou misturar Carnelutti e Liebman para quem lide é o fundo da questão, o que equivaleria a dizer, o mérito da causa, mas este jamais aceitou o conceito de lide tal como Carnelutti sempre procurando dar-lhe feição jurídica (mérito: pedidos [forma] + lide ou conflito [substância] = conflito moldado pelas partes). Critica a Liebman: a seguir esse conceito não haveria objeto sem contraposição de pretensões. No caso de revelia ou reconhecimento do pedido, por exemplo, não haveria objeto. Lide só presta para justificar a jurisdição didaticamente.

7. A palavra mérito provém de exigir, cobrar (mesma origem da palavra meretriz, verbo latino: mereo ou merere), nesse caso o exame de um juiz sobre a pretensão que apresenta. Pretensão, segundo Carnelutti, é exigência de subordinação do interesse alheio a um interesse próprio. Demanda é veículo da pretensão, mas não lhe atribui qualquer significado. É a noção mais aceita de ser relacionada com mérito na ciência processual brasileira (provimento processual + bem da vida material).

8. No processo existem duas ordens (binômio) de questões: mérito e pressupostos de admissibilidade (processuais e condições da ação – considerando a categoria ampla). Essas questões são objeto do conhecimento do juiz e não se confundem com o mérito em si, que delimita a atividade jurisdicional. Poderia fazer menção a cognição vertical e horizontal?

9. Se mérito é pretensão, pode se dizer que há mérito na fase de execução e na fase recursal?
Execução: Não há julgamento de mérito na execução, mas há mérito que pode ser discutido nas ações incidentes. O que impede a discussão é a natureza atribuída ao título executivo, daí a necessidade de discussão em processos auxiliares. Julgamento do processo auxiliar extinguiria a execução ao fulminar o titulo executivo.
Recursos: Podem ou não ter o mesmo mérito/pretensão que o mérito da causa: agravos nunca têm o mesmo; apelação pode ter ou não.

10. Centrada na ação, a tradição italiana e brasileira não trata muito do conceito de objeto do processo, pois se centra na ação e parte dessa noção para identificar o conceito. Os alemães ao contrário têm o objeto do processo como uma espécie de pólo metodológico ao redor do qual se constrói o direito processual.

11. Os alemães indicam a existência de uma pretensão de direto processual (ZPO, p. 147) de exigir a tutela do estado e pretensão de direito material (BGB, p. 194). Mantém-se, entretanto, os objetos mediato e imediato da pretensão.
A pretensão incide decisivamente sobre determinados institutos jurídicos: [i] cumulação de demandas; [ii] modificação da demanda; [iii] litispendência; [iv] coisa julgada material. Além disso, a importância se dá para todo o procedimento sendo fundamento de uma séria de formas e fenômenos.
Há 3 diferentes correntes de pensamento para caracterizar a pretensão processual:
[i] pretensão como afirmação do direito material;
[ii] pretensão como fator exclusivamente processual;
[iii] pretensão como pedido.

12. Dinamarco defende a última corrente: pretensão como pedido, sem qualquer interferência do fundamento da demanda (estado de coisas).
Quem elaborou essa idéia foi Schwab. Mas ao projetar sobre os institutos que mais diretamente sofrem a influência do conceito, encontra dificuldade referente à coisa julgada material. Se o objeto do processo for só o pedido e não a causa de pedir a coisa julgada material teria efeito sobre toda e qualquer demanda sobre o mesmo objeto ainda que apoiado em fatos diferentes.
Dinamarco discorda: haveria uma confusão de Schwab entre coisa julgada e exceção da coisa julgada (que impede a repetição de causas decididas). Por isso ele afirmaria que o objeto não pode ser o pedido, pois isso faria que a coisa julgada atingisse outros pedidos idênticos. Na verdade o conceito de objeto é esse mesmo e é compatível com a coisa julgada que se limita ao pedido, a imutabilidade dos efeitos é que exige mais elementos para operar. Imuniza-se os efeitos da sentença para estabilizar a relação jurídica; impede-se o julgamento do mérito se concorrerem os elementos da ação.

Necessidade de Critérios para Valoração da Prova

1. Nenhuma das concepções de direito, seja na atualidade ou no passado, deixou de estabelecer íntima relação entre aquilo que se verifica em sociedade e a aplicação do direito. O fato da sociedade é inerente ao raciocínio jurídico porque este o toma como antecedente lógico. É em atenção às especificidades de determinado fato que o direito se manifestará.
A idéia do direito é intimamente ligada com a realidade que observa. Esta é, além de origem, o próprio fim da atividade jurídica: dela nasce e para ela se reporta na medida em que tem como mais proeminente de suas finalidades a regulamentação da sociedade segundo seus próprios padrões.
Diante dessa vinculação, a percepção dos fatos como ponto de partida para aplicação e construção do direito no caso concreto ganha importância. É em face de sua constatação que se deflagra a atividade jurídica e, principalmente, se decide por sua efetivação de tal ou qual maneira.
A análise dos fatos, nesse prisma, deve ser objeto do próprio direito já que esse somente será aplicado corretamente enquanto impuser ao intérprete a consideração de suas fontes possibilitando sua valoração.
Essas breves considerações não deixam dúvidas de que o estudo do direito, nesse particular, deve observar diretamente questões lógicas e epistemológicas centrais: Como devem ser determinados os fatos para incidência do direito? Quando seria correto considerar-se provada uma hipótese? Quais os critérios de avaliação envolvidos nesse processo?
Apesar dessas considerações serem tidas até certo ponto como lugar-comum, é assustador notar a falta de estudos doutrinários referentes aos problemas que a consideração dos fatos enseja para o direito, relegando tais questões ao segundo plano como não se sujeitassem a controvérsias ou conseqüências para o desempenho da jurisdição.
2. Dentre os estudos existentes sobre a prova e a cognição judicial, uma das mais importantes conclusões identificadas refere-se a separação entre a idéia de verdade e os objetivos do processo. Diante das limitações de cunho epistemológico (possibilidades do conhecimento humano) e de cunho jurídico (valores protegidos pelo direito e premência da decisão judicial), logo se percebeu a impossibilidade de conciliação ininterrupta entre os termos.
Essa constatação passou para a história sob a conhecida fórmula que contrapõe verdade formal e verdade material, preconizada ainda em 1914 por Francesco Carnelutti.[1] De formas distintas, a proposta de compreensão do autor italiano foi perpetuada na processualística de várias formas distintas. Não foram poucos os que, ao considerarem inalcançável a verdade, pugnavam pela certeza judicial[2] ou ainda por decisões embasadas na verossimilhança.[3]
Essa discussão é sistematicamente negligenciada pelos ordenamentos jurídicos. As regras jurídicas sobre prova dificilmente são claras quanto à matriz de pensamento ao qual obedecem, causando diversos problemas no desenvolver de suas soluções.
O ordenamento jurídico brasileiro é expressão clara da má compreensão dessa discussão. É essa a idéia que transparece na nossa própria legislação processual civil, conforme, entre tantos outros, os art. 282, VI; 332; 339, 378 do CPC, onde se emprega indiscriminadamente a palavra verdade como expressão do objetivo da atividade probatória.
Não obstante, a negligência da discussão, muitas repercussões dessa indefinição podem ser notadas na maneira de perceber as regras da prova nos sistemas processuais modernos. A má compreensão da questão dos objetivos do processo tem direta relação com os instrumentos dogmáticos construídos para desenvolvimento da atividade probatória em juízo.
Uma vez gerado consenso sobre a impossibilidade do processo judicial atingir a verdade e tê-la como único objetivo, a questão seria como organizar as instituições processuais em torno das possibilidades de cognição do processo judicial.
3. Dentre os institutos jurídicos relacionados a prova, talvez os mais sacrificados sejam aqueles referentes à sua valoração, a qual é concebida sem maiores parâmetros de controle.
O art. 131 do CPC dispõe sobre o princípio do livre convencimento motivado, como vetor das decisões sobre questões de fato apresentadas ao Judiciário brasileiro. Trata-se de norma que impõe ao processo judicial restrições importantes à cognição dos fatos inerente à sua atuação.
Ao abordar o tema, doutrina e jurisprudência normalmente se limitam a distinguir esse sistema de apreciação e decisão sobre a prova em comparação com outros sistemas significativos na história do processo, tais como a prova tarifada ou o convencimento íntimo, com o propósito de afirmar a superioridade da solução vigente.[4]
Argumenta-se que o livre convencimento motivado é o sistema mais adequado para a valoração da prova porque equilibra com maior probabilidade de êxito o controle do poder jurisdicional quando da interpretação dos elementos trazidos aos autos (objetivo do mecanismo de tarifação da prova) e a liberdade de interpretação necessária ao exercício desse poder que deixa os juízos mais capazes de compreender corretamente a situação de fato (instituída através da outorga do convencimento íntimo). Tal se afigura especialmente perante estudiosos nacionais.[5]
Essa proposta de compreensão da cognição judicial, entendida de maneira sistemática com outros dispositivos legais, pretende controlar o juízo de fato ao estipular os seguintes limites: a) convencimento deve seguir os ditames do conhecimento racional; b) deve resultar dos elementos colhidos nos autos; c) deve ser justificado quando da decisão sobre os fatos; d) deve obedecer, em certos casos, a valoração prévia da lei (v.g. presunções legais relativas ou limites de admissão ou eficácia de meios de prova).[6]
4. Tais normas surgiriam como controles suficientes da argumentação judicial relacionada aos fatos da causa, as quais impediriam arbitrariedades e proporcionariam uma decisão legítima. Por vezes, entretanto, tais critérios são considerados falhos em relação ao objetivo de afastar excessos por parte dos juízes na interpretação do conjunto probatório:

“[...] o emprego dessas técnicas e o respeito aos princípios e garantias mencionados correm o risco de não afastar de todo a onipotência judicial. O problema é muito mais complexo e se mostra bem possível que o órgão judicial, mesmo com uma autêntica proclamação de princípios, ao justificar determinada visão dos fatos, lance mão de critérios vagos e indefinidos, utilizando de fórmulas puramente retóricas despidas de conteúdo, aludindo, por exemplo, à ‘verdade material’, ‘prova moral’, ‘certeza moral’, ‘prudente apreciação’, ‘íntima convicção’ e expressões similares, autênticos sinônimos de arbítrio, subjetivismo e manipulação semântica por não assegurarem nenhuma racionalidade na valorização da prova, implicarem falsa motivação da decisão tomada e impedirem, assim, o controle por parte da sociedade, do jurisdicionado e da instância superior.”[7]

Essa noção é compartilhada por diversos estudiosos da prova judicial, ao se deter mais seriamente no estudo do livre convencimento motivado, ao ponto de parecer unânime que – não obstante todos os ganhos que esse sistema representa para a obtenção do juízo de fato de maneira mais adequada – há custos a serem considerados.
5. Dessa maneira, tem-se que o livre convencimento deve envolver uma apreciação correta da prova que não está isenta de critérios de ordem objetiva que englobam regras básicas do conhecimento humano verificável e na teoria da argumentação aplicada à cognição judicial.[8] A decisão sobre fatos nessa seara, como de resto em toda decisão social, deve repousar sobre base epistemologicamente correta, para que goze de aceitabilidade no corpo social.
Assim, a liberdade (no sentido de independência) do juízo probatório não pode significar ausência de regras para valoração e decisão sobre tal matéria.
Tradicionalmente duas vertentes foram desenvolvidas nesse sentido: a primeira de cunho psicológico que tinha por objetivo ressaltar as questões emocionais relacionadas com a decisão judicial; a segunda, que tinha por objetivo vincular a decisão a pressupostos racionais. Ambas têm o propósito de minorar o subjetivismo judicial e diminuir os erros na cognição dos fatos.[9]
Enquanto afigura-se difícil aos institutos jurídicos criar mecanismos de controle psicológico, dadas as condições particulares de cada julgador em face de diferentes casos, novidades podem ser propostas quanto aos procedimentos racionais envolvidos.
Além dos esforços para esmiuçar a argumentação referente a esse tipo de decisão, verificado em estudos referentes à lógica[10], o direito processual pode criar diversos outros critérios de maneira possibilitar decisões mais legítimas em matéria de fatos na cognição judicial, conforme se verifica na experiência estrangeira.
As reflexões comuns na processualística brasileira são pertinentes para exigir da decisão judicial uma fundamentação e esboçam controles ao arbítrio. Entretanto, dificilmente se sustentará que esses critérios orientam corretamente as decisões desse tipo. Eles deixam em aberto muitas questões seriamente vinculadas aos objetivos da instrução probatória.
6. Conforme se verifica, aborde-se paradigmas de verdade, certeza ou verossimilhança, nenhum deles terá qualquer resposta sobre critérios de consideração ou suficiência da prova. Isso porque o maior problema de não existirem considerações a restringir tal atividade jurisdicional é liberá-la ao arbítrio do juiz conforme seu convencimento subjetivo, apresentando razões que o levaram a tanto.
Organizar dessa maneira as regras probatórias significa passar ao processo insegurança desmedida por conta da liberação do juiz à questão da suficiência da prova, deixando as partes sem referência sobre a desincumbência de seu ônus de provar suas alegações.
Não fosse somente isso, equipara indevidamente situações cujas diferenças são relevantes: certamente não são equivalentes os critérios de suficiência de prova para aplicação de sanções penais, de indenizações civis ou questões de aferição do dano e da reparação ambiental. Os graus exigidos de corroboração dos fatos pelas provas admitidas no processo são evidentemente distintos conforme os casos julgados, critério totalmente desconhecido da legislação brasileira e das discussões doutrinárias recentes.
Diante da falta de reflexões em relação ao tema da valoração probatória nos estudos nacionais, se faz imprescindível a consideração desse importante tema não somente do direito processual como técnica, mas da própria aplicação do direito como conjunto de normas de caráter epistemológico-jurídico.
A aplicação do direito exige, como todos os outros ramos do conhecimento humano, estudos que esclareçam as condições de interpretação de seus fenômenos probatórios.



Notas:
[1] “Casi toda la doctrina tiene conciencia más o menos sincera de esta alteración del significado corriente de la palabra prueba, y tras haber advertido que prueba es la demonstración de la verdad de um hecho, siente casi siempre la necesidad de precisar su significado jurídico completando así la definición: demonstración de la verdad de un hecho realizada por los medios legales (por modos legítimos) o, más brevemente, demonstración de la verdad legal de un hecho. Una definición de este gênero no puede em rigor reputarse inexacta, pero, para no aparecer como tal, debe ayudarse con una metáfora que vimos usada em la antítesis entre verdad material y verdad formal: en efecto, la verdad que se obtiene con los médios legales, sólo puede ser la segunda y en manera alguna la primera. Decir, por tanto, que prueba en sentido jurídico es la demonstración de la verdad formal o judicial, o decir, em cambio, que es la fijación formal de los hechos discutidos, es, en el fondo, la misma cosa: aquélla es sólo una expresión figurada y esta uma expreción directa de um concepto esencialmente idêntico.” CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2ª. Ed. Trad. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 44.
[2] ROSEMBERG, Leo. La carga de la prueba. Buenos Aires: EJEA, 1956, passim.
[3] CALAMANDREI, Piero. Verità e verosimiglianza nel processo civile in Opere Giuridiche. Padova: Morano Editore, vol. V., 1972.
[4]A título de exemplo, colacionamos algumas obras que apresentam sem maiores debates o sistema do livre convencimento motivado como derradeira evolução do sistema de apreciação da prova: CINTRA, Antônio Carlos Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 23ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007. SILVA, Ovídio A. Baptista; GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. 4ª. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 303-307. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: Jus Podivm, 2007, 67-70.
[5] Para um apanhado histórico mais adequado da questão, verificar: CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. 3ª.Ed. Napole: Jovene, 1947, v. 1, n. 32, p. 116 e seguintes.
[6] DINAMARCO, Cândido R. Instituições de direito processual civil. 5ª. Ed. São Paulo: Malheiros, vol. III, 2005, p. 105.
[7] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo no processo civil. 2ª. Ed. Rev. Ampl. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 162.
[8] GHIRARDI, Olsen A. Logica de la casación: errores in cogitando in Scritti in onore di Elio Fazzalari. Milano: Giuffrè, 1993, p. 493.
[9] NOBILI, Massimo. Il principio del libero convencimento. Napoli: Giuffrè, 1974, p. 55.
[10] FERRER BELTRÁN, Jordi. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 91-138.

Relação entre demandas individuais e coletivas: um grande problema para o direito processual (I)

1. Um dos temas mais discutidos atualmente quanto à jurisdição civil e seu modo de atuação processual coloca ao centro do debate o impacto causado pelo advento da tutela coletiva, o qual implica em modificações que vão desde possibilidades de submeter novas matérias à adjudicação até a reformulação de técnicas processuais que a compõem.[1]

A tutela de bens coletivos alcança efetivação de todas as construções jurídicas que atribuam direitos a um grupo, confirmando uma jurisdição apta a julgar conflitos de grandes repercussões sociais que supera a noção do direito bilateral característico das relações de propriedade. Considerando as novas características do direito a ser tutelado, a técnica processual deve se reestruturar para alcançá-los, revisitando antigos princípios e conceitos.

Isso tem sido reconhecido no Brasil não somente na academia, mas também com o advento de diversas leis sobre a matéria, tais como as leis da ação popular, da ação civil pública, da improbidade administrativa, do abuso do poder econômico, do consumidor, dentre outras.

2. Debates doutrinários recentes, analisando as implicações da nova tutela em relação ao papel tradicional da jurisdição, abordam o tema da interseção entre ações coletivas na defesa de direitos difusos e coletivos em sentido estrito e ações individuais, gerando um debate polêmico em face do sistema processual vigente.

Com efeito, na defesa de direitos necessariamente coletivos, é possível que haja situações onde ações individuais e ações coletivas versem sobre o mesmo objeto que é necessariamente indivisível.

Esta não é uma situação rara, diante das repercussões às esferas individuais que a lesão a um bem coletivo pode provocar. Muitos exemplos podem ser apresentados sobre tal situação: publicidade enganosa, apesar de atingir direito difuso pode também causar lesões a direitos individuais, assim como uma lesão de abuso de direito econômico pode atingir mais diretamente um indivíduo do que outros, ou ainda uma lesão ambiental cuja repercussão geral não é muito sentida pode comprometer especificamente uma ou algumas propriedades privadas, etc.

Um mesmo fato pode gerar múltiplos efeitos, atingindo partes que podem recorrer ao Judiciário sustentando dimensões de interesses e direitos diversas. Daí porque a tutela coletiva em tais situações não exclui a tutela individual, desde que ambas se restrinjam aos seus objetos específicos. É essa a disposição do CDC (art. 104), diploma que regulamenta todas as ações necessariamente coletivas na legislação brasileira (referentes a direitos difusos e coletivos em sentido estrito).[2]

3. O objeto do processo segue, conforme a legislação brasileira, a delimitação que lhe é dada pelas partes até o saneamento da demanda. Diante dessa técnica, ações individuais e coletivas podem se desenvolver sem jamais se verificar qualquer intersecção, adstringindo-se os julgamentos de diferentes ações a diferentes objetos. Em geral, a tutela coletiva se refere a um ilícito que atinge direitos do grupo como um todo, enquanto a tutela individual se restringe a remediar o dano sofrido pelo indivíduo.[3]

Por outro lado, e em sentido que não encontra regulação na legislação brasileira, tais ações podem estar inevitavelmente ligadas, caso os elementos objetivos da demanda veiculada sejam os mesmos ou guardem entre si semelhança suficiente.

Não seria difícil vislumbrar essa situação. Para utilizarmos os exemplos acima, bastaria que em determinada ação individual o consumidor, além de pedir reparação de danos decorrentes de propaganda enganosa, submetesse ao judiciário também pedido para cessação do ilícito. Facilmente se vislumbraria tal questão também nas tutelas de dano e ilícito ambiental e de abuso do poder econômico.

Qualquer ação coletiva que fosse destinada a tutelar tais bens coletivos, encontraria nas ações individuais em curso grandes áreas interseção diante de pretensões idênticas referentes à obrigação de fazer.

4. Uma análise desses tipos de conflito pela perspectiva econômica, identifica a relevância da questão apresentada. Sempre haverá incentivos diferenciados dentro de um mesmo grupo para que se busque tutela jurisdicional sobre o assunto, diante das situações diferenciadas experimentadas por seus membros.[4]

Tal fenômeno, apesar de não encerrar em si os motivos que levam os indivíduos a proteção do interesse de grupo, explica o quão comum é a situação e como se inclina o sistema à diversidade de ações sobre a mesma questão, pois aqueles que são diretamente atingidos sempre terão mais motivos para agir do que os demais.

Isso porque, no nosso sistema em que prepondera o amplo acesso a demanda (CF/88 art. 5º, XXXV), nada impede os mais atingidos (dependendo do bem coletivo considerado pode chegar a milhões de indivíduos) ingressem com diferentes ações cujas conseqüências podem ser extremamente perigosas à ordem jurídica através dos conflitos entre decisões que podem surgir.

Some-se a isso o papel independente das instituições autorizadas a propor ações coletivas segundo a legislação brasileira, diante de sua legitimação concorrente e disjuntiva que apesar de excluir os indivíduos de propor ações coletivas não é capaz de impedir a propositura de ações individuais voltadas à mesma tutela. Resulta tal questão em permissividade de múltiplas ações coletivas coexistirem com as demais individuais. [5]

Não se ignora a restrição que é feita pela legislação para a propositura de ações coletivas por indivíduos, com o reconhecimento e respaldo unânime da doutrina.[6] Mas dessa premissa da interpretação do sistema não decorre a conclusão de que os indivíduos não poderiam levar a juízo questões individuais quando essas fossem vinculadas a questões coletivas, ante ao conteúdo que se reconhece ao princípio da inafastabilidade do Judiciário.[7]

As hipóteses, portanto, não podem ser consideradas raras nem cerebrinas. É real e até mesmo provável que a multiplicidade de demandas e o conflito prático de decisões aconteçam.

5. Nos casos em que isso ocorre, as regras processuais apontam para uma concorrência de ações difícil de resolver, que constitui um do maiores problemas atuais do processo coletivo na legislação brasileira. Que resposta pode ser sugerida para essa questão? Debatamos.

[1] SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de interesse público. In: SALLES, Carlos Alberto de (Org.). Processo Civil e Interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: RT, 2003. Ver também GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista de Processo, São Paulo, n. 14/15, abr./set. 1979. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: RT, 2006.
[2] Sobre a existência do microssistema, verificar: GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9a. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2007. NERY, JR. Nelson. O ministério público e as ações coletivas, in MILARÉ, Édis (coord.) Ação civil pública: reminicências e reflexões. São Paulo: RT, 1995.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2a. Ed. São Paulo: RT, 2001.
[4] SALLES, Carlos Alberto de. Políticas públicas e a legitimidade para defesa de interesses difusos in Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 121, 2006, p. 38-50
[5] Sobre a legitimidade para propositura de ações coletivas: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”, in Temas de direito processual - 1ª Série. São Paulo: Saraiva, 1977.
[6] VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2006.
[7] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5a. Ed. São Paulo: Malheiros, tomo I, 2005.