Primórdios da Análise Sociológica do Direito

* No primeiro ano de meu blog gostaria de agradecer aqueles que o visitam e que expressam suas idéias nesse espaço. Sinto-me na obrigação de prestar contas sobre meus estudos e de promover o conhecimento de temas que reputo interessantes, mas que nem sempre dispomos do tempo necessário para enfrentá-los. Em comemoração desse primeiro ano, apresento um novo layout e novidades para aqueles que quiserem participar da construção do blog: há uma enquete para sondar os assuntos de maior interesse dos leitores (restritas às minhas áreas de interesse, por óbvio), bem como ferramentas de feed que possibilitam que os interessados receberem em tempo real as atualizações. Grande abraço! Daniel Coutinho da Silveira *

1. No período que compreendeu o fim do século XIX e o inicio do século XX, o pensamento jurídico passava por um momento de indefinição epistemológica que impedia seu assentamento em bases claras. A consideração do direito não conseguia superar os questionamentos sobre sua gênese e renovação: seria o direito originário das práticas sociais e apenas confirmado ou reconhecido pelo Estado nacional? Ou o direito seria integralmente identificado com a norma estatal abstrata e oriunda de um processo legislativo determinado, que lhe daria validade apesar de práticas sociais em contrário?
Aparte da discussão acadêmica sobre a natureza do direito, sua trajetória restou vinculada aos desígnios da história institucional do Estado, que centralizou a produção de leis e foi progressivamente reduzindo espaços normativos eventualmente reivindicados por outros setores da sociedade.
Assim a história pendeu para uma abordagem especificamente formal do direito, identificando-o com a norma estatal. A popularidade do direito formal se deve a fortaleza de suas construções teóricas além de acompanhar uma tendência de importância dos Estados nacionais, na centralização da ordem e regulamentação da vida pública na modernidade. No período pós-revoluções liberais, a experiência dos Estados comprova o papel fundamental que desenvolveu na cultura ocidental como agente garantidor das liberdades individuais e monopolizador do uso da coerção legítima, desenvolvendo aparato jurídico correspondente.

2. No final do século XIX os Estados atingiriam importância capital para a sociedade e assim influenciariam decisivamente no curso do fenômeno jurídico. Convergiam para as instituições estatais as esperanças de organização necessárias para condução das tensões sociais existentes.
De um modo geral, no frisson das expectativas do projeto iluminista, as sociedades mais desenvolvidas da Europa comungavam ideais liberais na seara econômica e pregavam um Estado mínimo em atribuições, mas importante para a criação de condições para o desenvolvimento do capitalismo. O impulso econômico do século XIX teve participação decisiva dos Estados na condução do processo de implantação da modernização do setor produtivo.
A importância dos Estados é notada principalmente a quando da primeira grande crise do capitalismo que se dá com a saturação do mercado europeu ante os excedentes produtivos gerados pela segunda revolução industrial, que acarretou diversos e graves problemas sociais que ameaçavam a ordem vigente.
A solução para a crise de então passou diretamente pela ação estatal, revitalizando o colonialismo de maneira a responder a pressões econômicas, políticas e sociais. Os países centrais buscavam nas novas colônias fontes de matéria-prima (carvão, ferro, petróleo), expansão dos mercados consumidores para seus excedentes industriais, bem como novos investimentos para os capitais disponíveis.
Nesse contexto, por óbvio, o Estado Nacional emergia como peça fundamental no cenário mundial, tomando a frente da condução das economias.[1]
Os problemas sociais gerados pelas mazelas econômicas repercutiam diretamente na esfera social, valorizando o Estado também nessa perspectiva. Em termos de política interna, o Estado foi determinante para a contenção de movimentos operários que explodiam no agravar da crise, de maneira a administrar o status quo.
Além dessa função capital que adquiria na ordem mundial daquele momento, a agenda política registrava jogo de poder tão importante quanto os influxos econômicos. Vigia uma ordem mundial baseada no equilíbrio de poder retomada a partir da falência do regime firmado pelo Tratado de Viena. A agitação política impunha graves dificuldades ao referido acordo, que consubstanciava os regimes dinásticos na Europa baseado na legitimidade dos governos monárquicos.
A quebra da ordem política culminou com novas tensões entre os países e ameaçava o cenário geográfico europeu uma vez mais. Tornou-se comum a formação de alianças secretas entre os Estados para proteção contra inimigos comuns, as quais se revelavam tão voláteis quanto as possíveis novas ameaças. As ameaças entre Estados eram comuns e tornavam o regresso ao período de guerras ante o menor sinal de fragilidade de qualquer dos componentes do jogo de poder.
Cada Estado europeu tinha de se preocupar com o aumento de seus contingentes militares de maneira a fortalecer a própria posição entre as demais potências. Isso também era incentivo para se lançarem às colônias, pois essas significavam meios de obtenção de recursos e pessoal para seus exércitos. As colônias refletiam a difusão do poder de cada Estado e lhes propiciavam importante peso no quadro político geral.[2]
Também por esse prisma o Estado ocupava papel imprescindível nas sociedades da época, caracterizando-se como fundamento primordial da organização humana para seu desenrolar futuro. Seria impensável conceber o mundo sem esse poder central.
Evidentemente, a análise da sociedade oitocentista deve considerar muitos outros fatores na compreensão da importância do papel que Estado desempenhava àquele momento, indicando sua primazia como instituição social. [3]
De todo modo, nesse período é que o direito moderno assume suas feições como instrumento formal (cuja racionalidade prescinde de conteúdo substantivo dado o pluralismo moral das sociedades humanas), identificado a partir de quatro características básicas: generalidade, abstração, positividade e coercibilidade.

3. Esse estado de coisas ensejava leituras distintas da parte acadêmica. De um lado, a identificação do direito com a norma Estatal ganhou força e popularidade entre as universidades e na prática jurídica, ante sua compatibilidade com os influxos políticos. De outro, entretanto, havia quem questionasse tal forma de enxergar o direito, entendendo-a demasiadamente limitada, insuficientemente legítima e descritivamente imprecisa.
Certamente não foram apenas as circunstancias políticas que proporcionaram os sucessos de teses formalistas do positivismo jurídico. A robustez dos argumentos suscitados por seus defensores foi determinante para seu entendimento como modelo científico amplamente coerente e capaz de proporcionar respeitável perspectiva do fenômeno jurídico independentemente do contexto histórico em que se localiza.
Talvez, essa doutrina filosófica tenha sido a que melhor se adequou àquela realidade ainda que seus pressupostos não sejam seguidos na integra pelos ordenamentos jurídicos e práticas judiciárias. No fim das contas, tal arcabouço doutrinário foi apropriado pelos Estados nacionais para justificar o exercício de sua dominação e da validade do seu comando.
As críticas a compreensão meramente formal do direito sempre existiram. No entanto, àquele momento, se propunham novos recursos de crítica sob matriz teórica específica. O avanço das ciências no século XIX possibilitou a sistematização das ciências sociais, da sociologia, e ainda de forma incipiente tentava opor crítica à mencionada maneira de compreensão do direito.
A principal chave de proposições desse movimento se reportava a constatação do pluralismo jurídico. Buscava-se criticar a uniformidade e a unicidade do ordenamento jurídico estatal, bem como sua legitimidade.
Diversos teóricos constatavam nos movimentos sociais existentes na época, especialmente os sindicatos nacionais e uniões sindicais internacionais, mas também nas associações de empresas na formação de trustes, holdings e cartéis, forças que se mostravam irresistíveis, capazes de se emancipar do controle então exercido pelo Estado.
As desigualdades punham em xeque o modelo do individualismo liberal-clássico, o que teve como repercussão um questionamento radical de toda estrutura social, econômica, política e também jurídica da questão. Se função primordial e centralizadora exercida pelo Estado nas sociedades encontrava-se questionada, conseqüentemente a condição de exclusivo produtor, detentor e aplicador do direito também. Diversos foram os teóricos que tentaram vislumbrar a partir dessa observação da sociedade e das antigas críticas à concepção de direito como norma positivada, uma crítica à sua estrutura assumida modernamente.

4. É nesse contexto que se pode situar uma doutrina como a do austríaco Eugene Ehrlich, um dos primeiros a abordar o direito a partir de uma linha sociológica.
Esse autor estabeleceu uma célebre diferenciação entre o que se entende por direito vivo (conjunto de regras referentes às relações interindividuais e internas aos agrupamentos sociais) e normas de decisão (normas que devem ser aplicadas pelos tribunais nos conflitos). Para Ehrlich, o direito deve ser analisado muito além das promulgações dos legisladores, ou do aplicado pelo tribunal. Seria preciso examinar se o direito está de acordo com aquilo que é vivido pela sociedade, a qual as normas se dirigem. O direito vivo se sobreporia às normas de decisão, porque obtêm diretamente sua legitimidade dos agrupamentos sociais.
O direito seria, assim, resultado de um processo social. Não seria um instrumento de controle, mas uma prática, uma vivência dos grupos que agregavam indivíduos e seriam fornos de produção de normas distinguíveis das leis morais pelo grau do sentimento de revolta que sua infração causaria numa espécie de consciente coletivo.[4]
Talvez se explique pensamento desse autor, pela prática de sua vida. Vivia numa área de múltiplas etnias no extremo oriente do território do Império Austro-Húngaro: pluralismo normativo, contrário a intrusão do direito estatal, vindo de Viena. Assim se preocupava mais com a subsistência de ordenamentos espontâneos do que com a adaptabilidade do direito estatal à novas condições sociais.[5]
A pergunta que Ehrlich tenta responder é qual a relação entre o direito formalmente válido e a vida real de populações tão diversas e fragmentadas? Para ele, só o exame da pluralidade das experiências jurídicas concretas oferece soluções satisfatórias. Ele separa direito de Estado, abrindo espaço para elaboração de juízes, juristas e principalmente da sociedade.

5. A lembrança desse teórico dentre tantos outros que poderiam ser utilizados para falar do nascimento da sociologia jurídica, dentre os quais se poderia destacar v.g. Pound, Hariou, Duguit ou Gurvitch, é a polêmica deflagrada com Kelsen, na qual se enfrentavam diretamente formalismo e pluralismo.
Quanto a teoria do direito, Kelsen acusa Ehrlich de diversas impropriedades: a) perder de vista a dimensão normativa do direito; b) entender o direito vivo como simples resultado das mutáveis exigências da produção e do consumo; c) procurar na regularidade social (e não no ilícito e na sanção) a essência do direito; d) representar um retorno a metafísica jusnaturalistas; e) psicologizar a ciência jurídica ao vincular sua legitimidade à consciência de grupo. Além disso, entendeu que a tese de Ehrlich foi incapaz de estabelecer critério de juridicidade da regras: nem todas as regras são direito, havendo também regras meramente sociais, sendo desprezadas pelo ordenamento.[6]
Ehrlich não conseguiu dar respostas a altura das objeções de Kelsen. Na época, o debate foi amplamente favorável ao formalista. As objeções apresentadas são extremamente robustas e até hoje são opostas aos defensores de qualquer variável do pluralismo jurídico.
A vencedora tese de Kelsen é o referencial do direito por todo o século XX. Os eventos que se sucederam reservou papel ainda mais central para o Estado, levando-o a atuar diretamente no campo social após sérias crises econômicas, duas Guerras Mundiais e divisão do mundo entre duas superpotências, para citar alguns eventos.Entretanto, o desenrolar da história apresentaria sérias dificuldades ao modelo formalista e as discussões sobre as relações entre direito e sociedade ganha novo fôlego sob as mais díspares perspectivas, conforme se tentou demonstrar nos trabalhos de Bobbio e Teubner nas duas últimas postagens.

Notas:
[1] HOBSBAWM, Eric J. A era dos impérios (1875-1914). São Paulo: Paz e Terra, 2007.
[2] KISSINGER, Henry. Diplomacia. Tradução Saul F. Gefter, Ann Mary Fighiera Perpétuo e Heitor Aquino Ferreira. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves Editora, 1999.
[3] WEBER, Max. Economia y Sociedad. México: Fondo de Cultura, 1981, Cap. VII
[4] BILLIER, Jean-Cassien; MARYOLI, Agalé. História da filosofia do direito. São Paulo: Manole, 2005, p. 277-346.
[5]TEUBNER, Gunther. Global Bukowina: legal pluralism in the world society in Gunther Teubner (org), Global law without a state, Adlershot, Darthmouth, 1996. Disponível em http://ssrn.com/abstract=896478; Acesso em 11/2008.
[6] Segundo esse autor, tais críticas dos formalistas fazem parte de uma dicotomia radical entre os que vêem o direito como sistema exclusivamente fechado ou totalmente aberto. O correto seria propor um nível adequado de abertura que o compreenda como fenômeno social. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Teoria do direito e globalização econômica in O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, 141-160.

Günther Teubner: Policontexturalidade e Direito

1. O autor parte de uma pressuposição que merece ser aceita: há um movimento quase irresistível transferências de importantes tarefas antes entregues a intervenção estatal, ao domínio privado. As circunstâncias praticamente obrigam que todos se adéqüem ao cenário mundial, sob pena de obstar a própria inclusão na nova economia com graves conseqüências sociais.
Diante dessa situação, é comum se exortar a necessidade dos mecanismos de mercado atuar sobre aspectos do bem comum, substituindo o setor público (antes tutelados pelo Estado de direito, direitos fundamentais, princípios de direito público e pela legitimidade democrática), ou incorporando seus princípios e elementos.
O autor questiona essas assertivas, dizendo-as indevidamente reduzidas em sua complexidade pela dicotomia público-privado. Daí porque propõe alternativa a essa compreensão:
[a] A análise deve escapar à dicotomia do direito público vs direito privado, apresentando a esse último o desafio de considerar pluralidade de autonomias privadas distintas.
[b] Diante do novo quadro social, não se deve impor ao direito privado os padrões do direito público, mas transformá-lo num direito constitucional dos subsistemas caracterizados por regimes autônomos.

2. Tanto as ciências sociais quanto o direito vêem como indevida as relações entre Estado e sociedade serem reduzidas à dicotomia público-privado. Entretanto, não tem substituído tal mecanismo de análise, subsistindo como instrumento de compreensão.
A dicotomia não é recente e tem o mérito de sobreviver à diversos diferentes tipos de estruturação social. Existiu para opor polis e oikos na sociedade antiga, Estado e sociedade na sociedade moderna, hoje como setores público e privado. Atualmente, adotam conteúdo específico, opondo de um lado a racionalidade política e sua organização hierárquica (público) vs racionalidade econômica, sua coordenação de mercado flexível e eficiente (privado).
O autor sugere o abandono dessa distinção por ser simplificação grosseira da estrutura social e da idéia de fusão das características de cada lado da dicotomia. Ao invés disso, a partir da teoria dos sistemas, propõe a compreensão da sociedade pela noção de policontexturalidade.
Essa proposta parte da grande complexidade que a sociedade assume, exigindo multiplicidade de perspectivas para sua descrição. Entre o Estado e a sociedade há uma pluralidade de setores sociais que tem de ser considerados, refletindo na compreensão e estruturação do direito. Há diversos setores da atual diferenciação social que não encontram explicação nem na racionalidade política, nem na racionalidade econômica (ex. nem a pesquisa, nem a relação médico-paciente podem ser explicadas exclusivamente pela dicotomia).

3. Emerge do paradigma proposto que o direito privado deve ser entendido principalmente por sua afinidade com a atual pluralidade de discursos, diante de sua proximidade com os mais diversos setores autônomos da sociedade civil (relações privadas, sistema de saúde, educação, ciência, meios de comunicação, arte, religião, etc). Nesse contexto, o direito privado teria a tarefa de refletir a lógica interna desses setores e acoplá-la com o regulamento dos demais subsistemas. Assim teria distanciamento da lógica econômica e da política, passando a refletir a importância da racionalidade específica para cada subsistema social.
Há uma tentativa de desvincular o direito privado da noção de juridificação da esfera econômica. Historicamente essa tendência confirmou-se na medida em que o direito contratual tornou-se referente quase que exclusivamente das transações de mercado, a regulamentação das associações restringia-se às corporações empresariais, propriedade destinava-se a fundamentar disposição econômica, etc. Isso dificilmente poderia ter sido impedido ante a colonização dos sistemas sociais pela economia ou pela política no século XX, tendo o direito privado seguido as tendências de alargamento e encolhimento conforme a expansão dos campos econômico ou político (respectivamente sociedade de direito privado, orientado pela eficiência econômica; ou direito privado como direito econômico, orientado pela política econômica do Estado).
No novo paradigma, identificar-se-ia o direito privado em muitos âmbitos sociais onde há criações normativas espontâneas atuando como fonte de imposições normativas jurídicas, como faz prova a crescente quantidade de contratos privados.
A dogmática tradicional realçou corretamente a autonomia privada (auto-regulamentação) como cerne do direito privado. Mas em seu ímpeto a unidade dogmática não atentou para o pluralismo atual, expresso na multiplicação discursiva das autonomias privadas de uma sociedade complexa e diferenciada.
A tarefa central de um direito privado socialmente orientado seria repensar a única dimensão da autonomia privada, expressa no indivíduo livre, para conceber autonomia de diversos mundos sociais, servindo de instrumento para disponibilizar formas de ação adequadas entre cada uma das esferas autônomas (relações privadas, sistema de saúde, educação, ciência, meios de comunicação, arte, religião, etc). Assim, seu cerne é a juridificação de processos de construção normativa espontâneos e plurais na sociedade, distintos do processo de regulamentação política do Estado.

4. Ocorre que as características que o direito privado deve assumir são fonte de controvérsia (identificação com quais fragmentos sociais, forma de delimitação dos seguimentos, definição de suas racionalidades específicas, espécie de normatividade interna desenvolvida por cada uma, relacionamento possível com instituições político-jurídicas, definição e concepção relacionada à essa pluralidade).
Considerando esse debate e a ligação do direito privado com a produção normativa espontânea, uma de suas tarefas é reformular a autonomia privada clássica levando em conta a auto-regulamentação específica de setores sociais.
A principal conseqüência da pluralidade das autonomias privadas é de caráter normativo, cujo desafio é institucionalizar o equilíbrio entre autonomia e intervenção. Talvez o regime de autonomia do sistema econômico seja um bom exemplo de coordenação desses fatores para os outros âmbitos de autonomia da sociedade civil. Outro desafio é a garantia de respeito a essas esferas de regulamentação privada, a qual deve ser buscada não somente na organização interna, mas também nos apoios externos de outros sistemas.

5. Analisando as privatizações da policontexturalidade (não da dicotomia) passa-se a considerar as diversas autonomias privadas de criações normativas espontâneas e seu funcionamento. Privatização significaria alterar a autonomia de esferas sociais parciais por meio de substituição de mecanismos de acoplamento estrutural com outros sistemas sociais de forma a preservar princípios de racionalidade e normatividade que os caracterizam.
Sob essa ótica, a privatização divide duas formas distintas de organização social: [a] antes da privatização, quando os setores sociais eram colonizados pela racionalidade política causando bloqueio das energias sociais (1º. Mismatch); [b] após a privatização, quando a sociedade liberada dos entraves políticos acaba sofrendo colonização pela racionalidade econômica e sua lógica de mercado (2º. Mismatch).
5.1 [1º. Mismatch] Setores sociais autônomos estavam submetidos ao regime público. Isso não significa que suas lógicas e padrões racionais estavam encobertos pela política (talvez tenha ocorrido em regimes fascistas). No sistema liberal-capitalista, houve tentativa do Estado Social de ampliar o setor público em face da sociedade civil, mas sem destruir as autonomias sociais, manobrando-a através de estreito acoplamento dessas ao sistema político-administrativo.
Assim, a política era fonte principal das irritações internas a cada setor. No seio do próprio Estado Social já se notou que para alguns setores periféricos à análise política a emancipação era possível com repercussões claras na própria dogmática administrativa.
O problema perene dessa organização era o desequilíbrio estrutural entre atividades sociais e seus regimes político-administrativos. A crítica econômica foi eficiente em constatar que a direção política não se adequava a lógicas próprias das ações sociais, fazendo-o com custo de transação insustentável.
Foram os custos gerados pela influencia política na integridade dos serviços públicos que representaram fortes motivos para a privatização. Fazia-se dos setores autônomos sensíveis à política, mas indiferente ou menos atento às demais racionalidades. Assim a privatização significou a liberação de energias sociais.
Aqui não se pode esquecer a improdutividade de uma economia colonizada pelo Estado em viabilizar a introdução das sociedades no paradigma do informacionalismo, o que somente pode ser feito na medida em que se possibilita um amplo espaço de movimentação que a racionalidade política não é capaz de acompanhar.
5.2 [2º. Mismatch] Após a privatização e a liberação das dinâmicas sociais autônomas dos acoplamentos com a política e burocracia, emergiu outra condição dominante em relação aos acoplamentos: o domínio econômico, através do qual o mercado passa a centralizar os contratos entre sistemas autônomos (passam a ser empresas que respeitam o princípio do lucro e estão sujeitos à concorrência econômica).
Apesar de criar maior espaço para as dinâmicas sociais, o Mismatch econômico aparece em longo prazo ao alijar gradualmente as atividades incapazes de sobreviver economicamente, suscitando resistências sociais internas da cada setor e reações político-jurídicas a esse desequilíbrio.
A maioria das formas de Estado Regulador (atua por regulamentação – e não intervenção – econômica e social) não aborda a policontexturalidade, mas a dicotomia, na medida em que presumem centralização política. Tampouco as políticas alocativas e distributivas abordam o paradigma proposto. Constituem meras reformulações da dicotomia sob novos instrumentos.
O autor propõe que em lugar disso, os critérios de regulamentação devem se desenvolver espontaneamente nas diversas esferas de legalidade. As controvérsias internas e os conflitos externos devem se distribuir entre a pluralidade de sistemas sociais em reflexão descentralizada em oposição à reflexão exclusiva do político. É nisso que o direito privado pode contribuir (no nível material e processual) em viabilizar a consideração da racionalidade específica e possibilitar o processo de reflexão onde se formulam novos critérios para o conflito entre atividades sociais e regime econômico.

6. Há diferentes desequilíbrios entre setores sociais e regime econômico considerando o setor em questão, o que impede que se estabeleçam regras gerais de acomodação. Mas é possível explicitar problemas típicos das formas de acoplamento que apresentam. Trata-se de descobrir o campo de problema em que a lógica de mercado colide com princípios fundamentais dos sistemas sociais em questão. Na seqüência são destacados alguns desses problemas.
6.1 Corrupção Estrutural: Observe-se o caso dos Pink Students, filhos de grandes acadêmicos (sem o mesmo talento) que recebem generosos financiamentos para desenvolverem suas pesquisas em universidades privadas, chegando a ocupar 15% das vagas disponíveis.
Mesmo não havendo proibitivos ao patriotismo acadêmico, corrompe-se estruturalmente o padrão científico-pedagógico o princípio do desempenho e seus conceitos de igualdade de admissão e oportunidades em função das vantagens que pode gerar a instituição.
Os tribunais europeus não querem intervir nas políticas de instituições privadas sob o argumento de... serem privadas.
A não intervenção é uma conseqüência bizarra da perspectiva da dicotomia já que setores sociais como a educação não se encaixam a ela. O novo direito privado deve compreender a diversidade de racionalidades e acomodá-las.
Casos semelhantes: Meios de comunicação (perspectiva da dicotomia autoriza a percepção dos meios de informação como instituições privadas onde o lucro ameaça a integridade jornalística); Caso da vaca-louca (houve demissões de cientistas de repartições públicas por não se concordar com suas conclusões; financiamentos de projetos científicos financiados por lobbies; política como óbice ao fomento da pesquisa científica).
Apesar dessas colisões entre racionalidades e novas tentativas de colonização, é encorajador o fato da moral pública respaldar o fortalecimento das autonomias sociais que pode ser feita pelo direito privado.
A ética da economia ensina que se deve respeitar a integridade dos sistemas autônomos.
A teoria dos sistemas (policontexturalidade) não recomenda a colonização desses sistemas autônomos.
A compreensão dessas fronteiras combina com o direito privado: criar muralhas entre esferas de ação, coibir combinações incompatíveis de papeis, abrir espaços decisórios autônomos são soluções que podem ter êxito no combate a corrupção estrutural.
6.2 Exclusão Social: A privatização trouxe em alguns setores a exclusão de diversos indivíduos. Pobres, deficientes desabrigados são discriminados e privados de acesso em alguns setores. Os membros da sociedade somente tem acesso a suas atividades conforme condições próprias do sistema, mas as condições de acesso universal encontram-se em conflito. O novo regime (que repousa na rationale econômica) discrimina pelo poder de compra, criando poderoso Mismatch.
A reação jurídica é impor normas de acesso necessárias a cada setor, conforme suas realidades próprias. Exemplo disso é o regime de telecomunicações da UE: determina mínimo de prestação de serviços de qualidade específica para todos os usuários a preço acessível, sob princípios de generalidade, igualdade e continuidade. É nesses casos que o direito privado tem a missão de compatibilizar lógicas de ação contraditórias, impondo normas específicas às transações econômicas.
Já havia meios antigos de fazer isso considerando a dicotomia como o controle judicial das condições do contrato. Na policontexturalidade, verificam-se novas opções tais como da divisão adequada de subvenções cruzadas para atividades não lucrativas entre concorrentes, administrações não orientadas para o lucro, imposição de padrões sócio-culturais a empresas, etc.
6.3 Contratualização e Externalidades: Ante a perspectiva da dicotomia, entende-se que a privatização submeteu serviços públicos a regimes tradicionalmente privados em prejuízo da complexidade social evidente. Assim, operações complexas, formadas por diversos vínculos contratuais, seriam tomadas isoladamente conforme o histórico direito de obrigações identificado com a rationale econômica.
Pela compreensão da policontexturalidade, isso seria uma distorção das relações sociais pela consideração econômica. Cria-se problema de difícil resolução porque além das partes do contrato podem estar envolvidos interesses de terceiros. Daí porque essa consideração deve introduzir princípio de relatividade nas obrigações multilaterais, o que deve ser intensificado enquanto que o purismo dogmático entende acontecimentos sociais em partes independentes, não relacionadas. Assim, aumenta a pressão sobre a dogmática do direito privado para que aceite a complexidade.
6.4 Fronteiras da Monetarização: Até onde se pode permitir a atribuição de valores econômicos a todo tipo de bem? Lutero se voltou contra isso na Reforma. Agora a questão aparece novamente, em especial no âmbito da bioética (clonagens de seres humanos, por exemplo).
6.5 Dumbing Down: Instituições reconhecidas por suas qualidades na arte, cultura, comunicação e educação perdem espaço para concorrência em níveis estritos de mercado por estarem diretamente expostas a sua lógica. A policontexturalidade entende que devem ser erigidos critérios que reflitam a racionalidade interna do setor através do direito privado, instituindo direito a diversidade.
6.6 Seletividade Perversa: Não se faz atenção às reais distinções de desempenho quanto a racionalidade de cada setor.

7. Após a privatização, como se desenvolverá o direito privado? Como lidará com os Mismatches entre atividade e regime?
A resposta depende dos rumos do processo de privatização, sendo necessário vislumbrar alternativas. O autor imagina dois cenários distintos: fragmentação ou hibridização do direito privado.
A sociologia distingue entre acoplamentos frouxos ou firmes entre os sistemas sociais. Na conjuntura atual posterior a privatização, o direito privado vai responder conforme se mostrem frouxos ou firmes os acoplamentos entre autonomias sociais e processos econômicos.
De um lado, pode se fragmentar, como resposta a frouxidão dos acoplamentos entre sociedade e economia (com maior autonomia à sociedade); de outro, pode se hibridizar, respondendo a um acoplamento firme de tudo à economia. Em ambos os casos se frustra a esperança de unificação do direito privado em torno do regime de mercado.
7.1 Fragmentação: A fragmentação depende diretamente da força que os setores sociais independentes da economia e da política serão capazes de exercer daqui para frente.
A autonomia privada depende diretamente de um sistema social revela-se na existência de um maquinário de produção normativa (mecanismos de consenso, organizações formais, padronização) desempenhando um papel de fonte independente do direito.
O autor é otimista quanto a possibilidade dos setores sociais atingirem bom grau dessa autonomia, como ocorre, por exemplo, com o direito de família: a sociedade encurrala o Estado sobre as possibilidades de auto-organização, ganhando espaço para sua própria racionalidade no seu interior, fazendo com que o direito de família reaja quase exclusivamente à racionalidade da vida privada e sua criação normativa espontânea.
É possível conceber direito dos Regimes Privados que considere a poliarquia deliberativa, instituindo sistemas de resolução de problemas. Assim se vislumbra, por exemplo, que as instituições universitárias privadas sejam submetidas ao escrutínio da racionalidade do sistema do qual faz parte, de maneira a acabar com a política de proteção aos pink students e regerem-se pelos princípios pedagógicos.
Por fim, não é só do acoplamento frouxo que depende uma realidade fragmentada, mas também da capacidade do direito como tecnologia suportar as oportunidades estruturais de emancipação na contemporaneidade. É assim que direito contratual, societário, direito real, todos tem de apresentar formas jurídicas suficientemente elaboradas para oferecer ao terceiro setor a oportunidade de institucionalizar suas racionalidades autônomas. A fronteira é o terceiro setor.
7.2 Hibridização: Ocorreria em situação na qual os sistemas sociais fossem fortemente acoplados à economia, comercializando completamente seus padrões de racionalidade em lógica de mercado, fazendo com que os conflitos sejam percebidos como operações de cálculo econômico (custo-benefício, eficiência alocativa, custo de transação). Isso significa uma perspectiva dos conflitos sociais filtrada (para não dizer falseada) pela racionalidade econômica.
O direito privado teria nesse cenário a função de reorganizar o acoplamento estrutural dos setores sociais à sua racionalidade não econômica, ao compreendê-los por sua natureza híbrida. Tal natureza híbrida não reflete o sentido tradicional de público-privado (restrição às racionalidades política e econômica), mas no sentido policontextural de que integram ao mesmo tempo sistema econômico e social no qual desempenham funções.
O direito privado deve funcionar de modo a quebrar o acoplamento de cada setor com a economia (dotado de self-enforcing) e fortalecer os aspectos sociais relacionados, buscando normatização para além das regras de mercado noutros processos paralelos e contraditórios a ela.
Teubner tem uma tese em relação ao direito contratual, ao sustentar que passa a se fundar em dois mecanismos de regulação: [a] transação economia; [b] acordo produtivo no setor social. A reconstrução do contrato seria mais que uma transação econômica que cria expectativas nas partes, mas passaria a ser considerado projeto produtivo num dos mundos sociais. Aqui, não se fala mais de conteúdo jurídico dispositivo, porque não basta a compensação de interesses das partes. Interessa a justiça discursiva, em que as formas contratuais são feitas para satisfazer a normatividade interna do sistema social.
Com isso, há alteração dos processos de criação normativa do direito privado (irritação por acontecimentos externos; simulação de processos sociais). As irritações não serão exclusivamente captadas no mercado, mas pelas necessidades da reconstrução jurídica quando do restabelecimento do padrão social. A simulação não poderia mais ser apenas teste de mercado, mas um teste discursivo com objetivo de identificar padrão concreto da realização de processo micropolítico numa das muitas esferas de justiça.
Assim o papel do direito privado seria defender as esferas de autonomia social da influência totalizante da economia.
Nem mesmo as teorias de mixed economies poderiam satisfazer os requisitos aqui colocados ao direito privado. Nessas teorias, o objetivo é corrigir falhas de mercado por meio da intervenção política consubstanciada em normas de contenção (como o direito do consumidor). Isso é muito diferente do proposto: [a] não há correção posterior de transações econômicas, mas sim um contrato constituído de duas dinâmicas sociais equivalentes mais o objetivo de conciliação de colisões discursivas. [b] aspectos não econômicos não serão mais filtrados pelo processo político para se transformarem em direito, mas reagindo diretamente a produção normativa espontânea.
7.3 Reimportação de conflitos como reação à privatização: Uma outra conseqüência da privatização é o retorno de conflitos tidos como superados em tempos anteriores por outras formas de estruturação social (acopladas fortemente ao juízo político do Estado Social, por exemplo). Além das novas tensões, antigas também são identificadas. O direito privado tem de preparar suas estruturas dogmáticas para essa realidade sob a prespectiva da justiça discursiva policontextural.

Referência: TEUBNER, Günther. Após a privatização: conflitos de discursos no direito privado contante da obra Direito, Sistema e Policontexturalidade. Piracicaba: Unimep, 2005, p. 233-268