A verdade e as formas jurídicas, de Michel Foucault

Entre os dias 21 e 25 de maio de 1973, na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, Michel Foucault apresentou cinco conferências que foram compiladas nos Cadernos daquela instituição e publicados diversas vezes ao longo do tempo em edições avulsas sob o título A verdade e as formas jurídicas.
Trata-se de obra bastante representativa do pensamento de Foucault, da temática ao seu desenvolvimento. O elemento central desse estudo é a análise de diversas formas de poder que estão subentendidas na sociedade contemporânea de modo a sustentar seu modo de ser. Para isso, sustenta que mesmo as formas de saber estão intimamente ligadas às formas de dominação que a organização social exige de modo a funcionar perfeitamente.
Bem ao seu estilo, Foucault tenta demonstrar isso através da história das instituições, em especial das instituições jurídico-penais, cujo aparato seria representativo do que chama sociedade disciplinadora inspirada no Panopticon de Bentham, desencadeada a partir das necessidades dos detentores do poder no século XIX de buscar a integração do homem com o ideal de produção capitalista.
Sua narrativa começa com o intuito de desvincular o conhecimento de uma linha evolutiva da razão, como uma progressão de saberes independentes, para vinculá-los e subordiná-los às relações de poder socialmente desenvolvidas. Daí porque o autor busca iniciar no Édipo-Rei sua análise, de modo a identificar em Sófocles e no relato que faz das formas de conhecimento das práticas judiciárias da época uma das representações do pensamento grego que visava desvincular o saber do poder tirânico. Segundo propõe, a confirmação da conspurcação de Édipo não é apenas objeto de revelação dos deuses e plausivelmente cogitado pelos próprios nobres, mas apenas é confirmado por humildes escravos, comprovando que a verdade independe da vontade, da posição social. Isso coincidiria com a proposta grega de poder do povo, já que o sujeito de conhecimento a determinar a verdade seria o próprio povo representado pelo coro “Nós que te chamávamos de nosso rei”.
Em Édipo se percebe a superação das formas jurídicas mais arcaicas do juramento que eram usados para resolver os litígios anteriormente. Há uma investigação, um inquérito, o qual o autor identifica amplamente com a questão do poder.
Seria na Baixa Idade Média (século XIII) que o inquérito teria se firmado como forma de conhecimento ao se passar do direito germânico arcaico ao direito feudal desse período um pouco mais centralizado. Na falta de uma autoridade julgadora, não havia sentido em buscar versões sobre verdade dos fatos, mas sim em propor testes para essas versões com base na vitória em duelos ou provações. Foucault sugere que o vocábulo prova (ao contrapô-lo a inquérito) advém dessa prática e não da análise de representações de um determinado fato passado. Com uma autoridade decisória, desenvolve-se uma necessidade de criar critérios de justificação para a decisão.
O inquérito como forma de conhecimento é distinta na antiguidade e na Idade Média. Com o desaparecimento do Império Romano e o declínio da civilização grega. Enquanto a antiguidade propunha um poder central justificado e via diversos bens de produção a serem protegidos como riqueza social, a Idade Média havia perdido essa referência de proteção dos bens produzidos, sendo o litígio, a contestação uma forma de fazer circular bens de produção bastante favorável aos mais poderosos. Isso somente encontra termo quando dos primórdios do poder central. Estabelecer tal forma de poder significaria criar uma ordem soberana que seria desrespeitada sempre que houvesse qualquer violação ao comando do rei (infração), caracterizando-o como o principal prejudicado por atitudes criminosas dos particulares. Daí a criação de todo um aparato para resolução dos conflitos que envolvia a conivência e enforcement de um poder autônomo.
Ante essa configuração do poder é que surgiu o inquérito, como forma de investigação da verdade e não mais provação das versões apresentadas. O objetivo não seria mais a vitória, mas o testemunho, como forma de prorrogar a autoridade, fazê-la presente. Eis a origem do inquérito e não a progressão da razão. Seria na necessidade do exercício do poder que estaria lastreada essa tecnologia. Tanto assim é que os outros setores somente desenvolvem essa forma de investigação posteriormente ao advento desse para o exercício do poder. O desenvolvimento cultural posterior ao advento do inquérito é que levaria ao Renascimento, definido pela generalização do inquérito como forma de saber. Mas é uma forma de autenticar a verdade, com a finalidade de exercer o poder.
Conforme a leitura do autor, esse mecanismo caracteriza a forma de poder necessária ao momento histórico referido que está na base da organização social ocidental. Entretanto, o destino dessa forma de conhecimento estaria atrelado a essas condições e toma novo rumo a partir do que denomina sociedade disciplinar, identificada desde a Europa do século XIX.
Por sociedade disciplinar o autor quer se referir a um dos traços característicos desse momento histórico simbolizado pelo panoptismo de Bentham (prédio em forma de anel com uma torre central equipada com venezianas semi-abertas, a permitir a observação dos indivíduos por aqueles investidos de poder sem que saibam quando estão sendo observados). Trata-se de uma forma de poder exercida sob os indivíduos de maneira específica e contínua, em forma de controle de punição, recompensa e correção, mais precisamente, “formação e transformação dos indivíduos em função de certas normas” (p. 103). Essa sociedade exigiu uma forma diferente de saber, que Foucault caracteriza como exame.
Ao invés de buscar entender fatos retrospectivos, o exame tem a finalidade de verificar se o indivíduo está adequado ou não a normas, se está subjugado às relações de poder vigentes na sociedade. Essa forma de conhecimento não mais pretende observar o que passou mas conhecer as características do próprio indivíduo para lhe controlar a conduta de acordo com as necessidades sociais de integração dos indivíduos ao processo produtivo.
Também na passagem entre essas duas sociedades, é importante a análise do direito penal que incorpora as necessidades do controle e, assim, novos objetivos antes não verificados na teoria que o estabeleceu. É interessante notar a diferença entre a formulação de Beccaria do direito penal e o desenvolvimento que acabou tomando na sociedade do século XIX, em especial com relação às penas. Embora essa análise seja fundamental para caracterizar as relações entre epistemologia e poder, o autor diz que o mesmo reflete em diversas relações interpessoais dessa sociedade, seja na escola, fábrica, hospitais psiquiátricos, etc.
Seguindo os passos do pilar intelectual em que se apóia (Nietzsche), Foucault prepara o campo de desenvolvimento de Surveiller et Punir. Segue a linha em que recusa à razão ocidental e à forma de saber que representa a objetividade que pretende, vinculando a abrangência de sua prática às relações de poder vigentes na sociedade. A cristalização dessas através do direito, especificamente do direito penal, representa a consolidação institucional e a maturidade que assumem em cada sociedade e indicam, segundo o autor, parâmetro confiável à investigação.

Primórdios da Análise Sociológica do Direito

* No primeiro ano de meu blog gostaria de agradecer aqueles que o visitam e que expressam suas idéias nesse espaço. Sinto-me na obrigação de prestar contas sobre meus estudos e de promover o conhecimento de temas que reputo interessantes, mas que nem sempre dispomos do tempo necessário para enfrentá-los. Em comemoração desse primeiro ano, apresento um novo layout e novidades para aqueles que quiserem participar da construção do blog: há uma enquete para sondar os assuntos de maior interesse dos leitores (restritas às minhas áreas de interesse, por óbvio), bem como ferramentas de feed que possibilitam que os interessados receberem em tempo real as atualizações. Grande abraço! Daniel Coutinho da Silveira *

1. No período que compreendeu o fim do século XIX e o inicio do século XX, o pensamento jurídico passava por um momento de indefinição epistemológica que impedia seu assentamento em bases claras. A consideração do direito não conseguia superar os questionamentos sobre sua gênese e renovação: seria o direito originário das práticas sociais e apenas confirmado ou reconhecido pelo Estado nacional? Ou o direito seria integralmente identificado com a norma estatal abstrata e oriunda de um processo legislativo determinado, que lhe daria validade apesar de práticas sociais em contrário?
Aparte da discussão acadêmica sobre a natureza do direito, sua trajetória restou vinculada aos desígnios da história institucional do Estado, que centralizou a produção de leis e foi progressivamente reduzindo espaços normativos eventualmente reivindicados por outros setores da sociedade.
Assim a história pendeu para uma abordagem especificamente formal do direito, identificando-o com a norma estatal. A popularidade do direito formal se deve a fortaleza de suas construções teóricas além de acompanhar uma tendência de importância dos Estados nacionais, na centralização da ordem e regulamentação da vida pública na modernidade. No período pós-revoluções liberais, a experiência dos Estados comprova o papel fundamental que desenvolveu na cultura ocidental como agente garantidor das liberdades individuais e monopolizador do uso da coerção legítima, desenvolvendo aparato jurídico correspondente.

2. No final do século XIX os Estados atingiriam importância capital para a sociedade e assim influenciariam decisivamente no curso do fenômeno jurídico. Convergiam para as instituições estatais as esperanças de organização necessárias para condução das tensões sociais existentes.
De um modo geral, no frisson das expectativas do projeto iluminista, as sociedades mais desenvolvidas da Europa comungavam ideais liberais na seara econômica e pregavam um Estado mínimo em atribuições, mas importante para a criação de condições para o desenvolvimento do capitalismo. O impulso econômico do século XIX teve participação decisiva dos Estados na condução do processo de implantação da modernização do setor produtivo.
A importância dos Estados é notada principalmente a quando da primeira grande crise do capitalismo que se dá com a saturação do mercado europeu ante os excedentes produtivos gerados pela segunda revolução industrial, que acarretou diversos e graves problemas sociais que ameaçavam a ordem vigente.
A solução para a crise de então passou diretamente pela ação estatal, revitalizando o colonialismo de maneira a responder a pressões econômicas, políticas e sociais. Os países centrais buscavam nas novas colônias fontes de matéria-prima (carvão, ferro, petróleo), expansão dos mercados consumidores para seus excedentes industriais, bem como novos investimentos para os capitais disponíveis.
Nesse contexto, por óbvio, o Estado Nacional emergia como peça fundamental no cenário mundial, tomando a frente da condução das economias.[1]
Os problemas sociais gerados pelas mazelas econômicas repercutiam diretamente na esfera social, valorizando o Estado também nessa perspectiva. Em termos de política interna, o Estado foi determinante para a contenção de movimentos operários que explodiam no agravar da crise, de maneira a administrar o status quo.
Além dessa função capital que adquiria na ordem mundial daquele momento, a agenda política registrava jogo de poder tão importante quanto os influxos econômicos. Vigia uma ordem mundial baseada no equilíbrio de poder retomada a partir da falência do regime firmado pelo Tratado de Viena. A agitação política impunha graves dificuldades ao referido acordo, que consubstanciava os regimes dinásticos na Europa baseado na legitimidade dos governos monárquicos.
A quebra da ordem política culminou com novas tensões entre os países e ameaçava o cenário geográfico europeu uma vez mais. Tornou-se comum a formação de alianças secretas entre os Estados para proteção contra inimigos comuns, as quais se revelavam tão voláteis quanto as possíveis novas ameaças. As ameaças entre Estados eram comuns e tornavam o regresso ao período de guerras ante o menor sinal de fragilidade de qualquer dos componentes do jogo de poder.
Cada Estado europeu tinha de se preocupar com o aumento de seus contingentes militares de maneira a fortalecer a própria posição entre as demais potências. Isso também era incentivo para se lançarem às colônias, pois essas significavam meios de obtenção de recursos e pessoal para seus exércitos. As colônias refletiam a difusão do poder de cada Estado e lhes propiciavam importante peso no quadro político geral.[2]
Também por esse prisma o Estado ocupava papel imprescindível nas sociedades da época, caracterizando-se como fundamento primordial da organização humana para seu desenrolar futuro. Seria impensável conceber o mundo sem esse poder central.
Evidentemente, a análise da sociedade oitocentista deve considerar muitos outros fatores na compreensão da importância do papel que Estado desempenhava àquele momento, indicando sua primazia como instituição social. [3]
De todo modo, nesse período é que o direito moderno assume suas feições como instrumento formal (cuja racionalidade prescinde de conteúdo substantivo dado o pluralismo moral das sociedades humanas), identificado a partir de quatro características básicas: generalidade, abstração, positividade e coercibilidade.

3. Esse estado de coisas ensejava leituras distintas da parte acadêmica. De um lado, a identificação do direito com a norma Estatal ganhou força e popularidade entre as universidades e na prática jurídica, ante sua compatibilidade com os influxos políticos. De outro, entretanto, havia quem questionasse tal forma de enxergar o direito, entendendo-a demasiadamente limitada, insuficientemente legítima e descritivamente imprecisa.
Certamente não foram apenas as circunstancias políticas que proporcionaram os sucessos de teses formalistas do positivismo jurídico. A robustez dos argumentos suscitados por seus defensores foi determinante para seu entendimento como modelo científico amplamente coerente e capaz de proporcionar respeitável perspectiva do fenômeno jurídico independentemente do contexto histórico em que se localiza.
Talvez, essa doutrina filosófica tenha sido a que melhor se adequou àquela realidade ainda que seus pressupostos não sejam seguidos na integra pelos ordenamentos jurídicos e práticas judiciárias. No fim das contas, tal arcabouço doutrinário foi apropriado pelos Estados nacionais para justificar o exercício de sua dominação e da validade do seu comando.
As críticas a compreensão meramente formal do direito sempre existiram. No entanto, àquele momento, se propunham novos recursos de crítica sob matriz teórica específica. O avanço das ciências no século XIX possibilitou a sistematização das ciências sociais, da sociologia, e ainda de forma incipiente tentava opor crítica à mencionada maneira de compreensão do direito.
A principal chave de proposições desse movimento se reportava a constatação do pluralismo jurídico. Buscava-se criticar a uniformidade e a unicidade do ordenamento jurídico estatal, bem como sua legitimidade.
Diversos teóricos constatavam nos movimentos sociais existentes na época, especialmente os sindicatos nacionais e uniões sindicais internacionais, mas também nas associações de empresas na formação de trustes, holdings e cartéis, forças que se mostravam irresistíveis, capazes de se emancipar do controle então exercido pelo Estado.
As desigualdades punham em xeque o modelo do individualismo liberal-clássico, o que teve como repercussão um questionamento radical de toda estrutura social, econômica, política e também jurídica da questão. Se função primordial e centralizadora exercida pelo Estado nas sociedades encontrava-se questionada, conseqüentemente a condição de exclusivo produtor, detentor e aplicador do direito também. Diversos foram os teóricos que tentaram vislumbrar a partir dessa observação da sociedade e das antigas críticas à concepção de direito como norma positivada, uma crítica à sua estrutura assumida modernamente.

4. É nesse contexto que se pode situar uma doutrina como a do austríaco Eugene Ehrlich, um dos primeiros a abordar o direito a partir de uma linha sociológica.
Esse autor estabeleceu uma célebre diferenciação entre o que se entende por direito vivo (conjunto de regras referentes às relações interindividuais e internas aos agrupamentos sociais) e normas de decisão (normas que devem ser aplicadas pelos tribunais nos conflitos). Para Ehrlich, o direito deve ser analisado muito além das promulgações dos legisladores, ou do aplicado pelo tribunal. Seria preciso examinar se o direito está de acordo com aquilo que é vivido pela sociedade, a qual as normas se dirigem. O direito vivo se sobreporia às normas de decisão, porque obtêm diretamente sua legitimidade dos agrupamentos sociais.
O direito seria, assim, resultado de um processo social. Não seria um instrumento de controle, mas uma prática, uma vivência dos grupos que agregavam indivíduos e seriam fornos de produção de normas distinguíveis das leis morais pelo grau do sentimento de revolta que sua infração causaria numa espécie de consciente coletivo.[4]
Talvez se explique pensamento desse autor, pela prática de sua vida. Vivia numa área de múltiplas etnias no extremo oriente do território do Império Austro-Húngaro: pluralismo normativo, contrário a intrusão do direito estatal, vindo de Viena. Assim se preocupava mais com a subsistência de ordenamentos espontâneos do que com a adaptabilidade do direito estatal à novas condições sociais.[5]
A pergunta que Ehrlich tenta responder é qual a relação entre o direito formalmente válido e a vida real de populações tão diversas e fragmentadas? Para ele, só o exame da pluralidade das experiências jurídicas concretas oferece soluções satisfatórias. Ele separa direito de Estado, abrindo espaço para elaboração de juízes, juristas e principalmente da sociedade.

5. A lembrança desse teórico dentre tantos outros que poderiam ser utilizados para falar do nascimento da sociologia jurídica, dentre os quais se poderia destacar v.g. Pound, Hariou, Duguit ou Gurvitch, é a polêmica deflagrada com Kelsen, na qual se enfrentavam diretamente formalismo e pluralismo.
Quanto a teoria do direito, Kelsen acusa Ehrlich de diversas impropriedades: a) perder de vista a dimensão normativa do direito; b) entender o direito vivo como simples resultado das mutáveis exigências da produção e do consumo; c) procurar na regularidade social (e não no ilícito e na sanção) a essência do direito; d) representar um retorno a metafísica jusnaturalistas; e) psicologizar a ciência jurídica ao vincular sua legitimidade à consciência de grupo. Além disso, entendeu que a tese de Ehrlich foi incapaz de estabelecer critério de juridicidade da regras: nem todas as regras são direito, havendo também regras meramente sociais, sendo desprezadas pelo ordenamento.[6]
Ehrlich não conseguiu dar respostas a altura das objeções de Kelsen. Na época, o debate foi amplamente favorável ao formalista. As objeções apresentadas são extremamente robustas e até hoje são opostas aos defensores de qualquer variável do pluralismo jurídico.
A vencedora tese de Kelsen é o referencial do direito por todo o século XX. Os eventos que se sucederam reservou papel ainda mais central para o Estado, levando-o a atuar diretamente no campo social após sérias crises econômicas, duas Guerras Mundiais e divisão do mundo entre duas superpotências, para citar alguns eventos.Entretanto, o desenrolar da história apresentaria sérias dificuldades ao modelo formalista e as discussões sobre as relações entre direito e sociedade ganha novo fôlego sob as mais díspares perspectivas, conforme se tentou demonstrar nos trabalhos de Bobbio e Teubner nas duas últimas postagens.

Notas:
[1] HOBSBAWM, Eric J. A era dos impérios (1875-1914). São Paulo: Paz e Terra, 2007.
[2] KISSINGER, Henry. Diplomacia. Tradução Saul F. Gefter, Ann Mary Fighiera Perpétuo e Heitor Aquino Ferreira. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves Editora, 1999.
[3] WEBER, Max. Economia y Sociedad. México: Fondo de Cultura, 1981, Cap. VII
[4] BILLIER, Jean-Cassien; MARYOLI, Agalé. História da filosofia do direito. São Paulo: Manole, 2005, p. 277-346.
[5]TEUBNER, Gunther. Global Bukowina: legal pluralism in the world society in Gunther Teubner (org), Global law without a state, Adlershot, Darthmouth, 1996. Disponível em http://ssrn.com/abstract=896478; Acesso em 11/2008.
[6] Segundo esse autor, tais críticas dos formalistas fazem parte de uma dicotomia radical entre os que vêem o direito como sistema exclusivamente fechado ou totalmente aberto. O correto seria propor um nível adequado de abertura que o compreenda como fenômeno social. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Teoria do direito e globalização econômica in O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000, 141-160.

Norberto Bobbio e sua Análise Funcional do Direito

1. A trajetória acadêmica de Norberto Bobbio é um dos pilares sobre os quais é edificada a história do pensamento jurídico italiano no século XX. Dedicou-se intensamente ao estudo do direito, tendo feito coro ao positivismo jurídico de Hans Kelsen. Travou vários debates nas décadas subseqüentes ao pós-guerra, defendendo a concepção kelseniana contra o jusnaturalismo, que havia voltado à moda como reação às críticas dirigidas ao uso da doutrina do direito positivo pelos Estados totalitários.
O pensamento jurídico de Bobbio é marcado por duas distintas, mas complementares, fases de produção sobre o positivismo jurídico na Itália.
Na primeira fase, o autor tinha como tema fundamental a definição científica do direito, definindo seus lindes metodológicos equiparados às ciências naturais. Ao seu modo, identifica na pirâmide kelseniana a consideração do direito não como uma microteoria da norma como objeto singular e autônomo, mas para uma macroteoria que consiste em considerar um complexo de normas constitutivo da ordem jurídica e das relações entre elas.[1]
Em 1968, Bobbio abandonou a cátedra de teoria do direito para dedicar-se à ciência política em Turim, onde desenvolveu trabalhos de semelhante estatura. Jamais, entretanto, deixou de publicar sobre o direito que continuou a estar dentre suas principais preocupações. É esse fato que marca reviravolta considerável do pensamento jurídico do autor, que passa a reconhecer explicitamente os limites do modelo epistemológico herdado do movimento formalista do direito.
Já posteriormente ao advento da nova cátedra, Bobbio publicou obra onde constavam ensaios diversos em que mudava sua linha de raciocínio sobre o direito, desenvolvida ao longo de muitas décadas. A questão normativa, estrutural, do objeto do direito não mais estava dentre suas preocupações, mas sim seu caráter funcional pelo qual visava responder a pergunta: para que serve o direito?
Naturalmente, diversas fronteiras se abririam ao pensamento jurídico a partir dessa reflexão, mesmo porque tal alternativa, segundo Bobbio, não excluiria tudo aquilo que ele mesmo já havia produzido ao tomar o direito como norma. Apenas seria acrescentada uma dimensão teleológica à reflexão jurídica a qual garantiria uma decisiva abertura das normas ao mundo dos fatos, à organização social.
O ponto central que motiva as reflexões de Bobbio sobre tal função teleológica é o advento do Estado Social e atribuição de novo papel ao direito, a saber, seus atributos promocionais. Com isso, o direito não mais se restringe a sua função repressiva, passando a incentivar e dirigir os comportamentos sociais em direção ao ideal social que propaga. A motivação do autor nesse particular é dobrada quando comparado com suas reflexões políticas, que têm como objetivo conciliar os postulados liberais (princípios de liberdade) com aqueles da tradição socialista (princípios de igualdade).
Diante da ausência de reflexões sobre tal dimensão do direito dentre as preocupações formalistas, a sociologia do direito passa a desempenhar papel fundamental no estudo jurídico.

2. A contradição histórica entre abordagem formalista e sociológica é muito anterior a verificada nesse autor, tendo sido definida pelo embate das fontes do direito (respectivamente monistas e pluralistas). Na época, os chamados estadistas (predecessores do formalismo) identificavam o direito com a norma, os sociólogos do direito viam esse objeto produzido diretamente pela sociedade.[2]
Posteriormente, não era exatamente o problema das fontes do direito que passavam a ocupar as teorias sociológicas do direito (até porque no meio jurídico já estaria sedimentado a proposta do direito formal, estatal), mas sim suas funções. Diante da transformação para o Estado Social, qual o impacto que o direito sofreria em seus objetivos, dada sua natureza de subsistema da sociedade contemporânea. Isso explicaria o rápido desenvolvimento da teoria funcionalista do direito.
O interesse na função social do direito também cresceu à vista das teorias marxistas que acrescentou à sua definição de ordenamento coativo, sua função de perpetuar o domínio de classes.
Esse foi um espaço vago que deixou a teoria de Kelsen. Diante do seu rigor científico na definição do objeto do direito na norma jurídica, a definição oferecida parou no conceito de ordenamento coativo. A função oferecida para o direito nessa perspectiva seria a paz, a ordem e a segurança coletiva nas relações internacionais. Mas não havia definição que qualquer conteúdo específico, sendo apenas um instrumento para as mais diversas funções. Seria apenas o modo pelo qual os fins, sejam quais forem, sejam alcançados. Acreditava-se ser o elemento característico da teoria do direito na estrutura do ordenamento jurídico como sistema dinâmico, sem a necessidade de objetivo para sua definição.
Bobbio relaciona essa falta de conteúdo com teorias do Estado que jamais admitiram sua finalidade, limitando-se apenas a descrever seus elementos constitutivos. Na verdade, trata-se de relação passível de ser feita com o paradigma do poder legal-racional, pelo qual se induzia a concentrar atenção dos processos de organização nos instrumentos que nos problemas de ordem axiológica e sociológica, tal como sugerido por Weber.[3]
Diante da ausência de um fim específico propunha o direito como mero instrumento, cuja apropriação estaria ao alcance de qualquer ideologia.

3. A análise funcional do direito depende do questionamento de determinados pressupostos de estudo da matéria.

a) Uma das características das sociedades tecnocráticas seria a progressiva perda de função repressiva do direito (processo de desjuridificação). Duas são as linhas de argumentação importantes nesse sentido:
[i] integração social através da ampliação dos meios de comunicação em massa (condicionamento do comportamento coletivo): isso passa pela socialização (adesão a valores estabelecidos e comuns) e imposição de comportamentos considerados relevantes para a unidade social (repressão dos comportamentos desviantes). São relacionados aos meios institucionalizados de poder: ideológico e político. Na medida em que o consenso, mesmo manipulado, avança, diminui a necessidade da repressão jurídica.
[ii] aumento dos meios de prevenção social: o desenvolvimento da prevenção no direito como na medicina tenderia a impedir o número de conflitos a partir de uma auto-regulação social. Nesse caso, o direito subsistiria na forma de normas de organização dos meios sociais que substituiriam a repressão. Com isso, entra em declínio a tradição que entende ser o estado de natureza, como situação sem direito, equivalente a destruição dos homens. Impede a noção de progressividade da história no sentido de que quanto mais presente o Estado ou o direito, mais evoluída seria a sociedade examinada.

b) O funcionalismo é teoria que se propõe a entender o sistema social tal como um organismo considerado como um todo. Parece que tal tipo de análise não concebe instituições sem uma função positiva. No máximo, concebe o funcionamento defeituoso (disfunções) que poderiam ser corrigidas. A função negativa exigiria a transformação do sistema.
O direito, como uma das partes do sistema social considerada em função do todo, detém uma função positiva primária já que é instrumento de conservação por excelência. É o subsistema do qual depende em última instância a integração do sistema, para além do qual há inevitável desagregação do sistema.
Do ponto de vista da mudança do sistema, o direito também ocupa lugar de destaque mudando a ordem vigente e adaptando-a as mudanças sociais (prova disso é a possibilidade leis atualizadas substituírem defasadas). Bobbio sugere que esse papel pode ser desempenhado pelo direito por ter também uma função negativa que atua tanto quando o direito se adianta à mudança social, quanto no caso em que tutela um conflito posteriormente a sua verificação.

c) Qual ou quais as funções do direito? Não é nova a análise que postula para o direito uma função distributiva, conferindo a membros do grupo social recursos econômicos e não-econômicos. Relaciona-se o exemplo do historiador do direito James Williard Hurst, de origem americana. Tal autor já destacava em sua obra o estímulo e apoio que o direito pode conferir, alem da possibilidade de alocar recursos.[4] Na verdade identifica que qualquer grupo social é, além de prevenir conflitos e resolvê-los, distribuir recursos disponíveis.
Tais funções identificadas ganham papel ainda mais proeminente no Estado Social. Essa função do direito não foi tradicionalmente reconhecida diante do peso fortíssimo exercido na cultura ocidental em que o Estado e o direito restringir-se-iam a um papel mínimo ante a esperança de auto-regulação da economia e da sociedade. O direito teria o papel de facilitar o estabelecimento das relações privadas, garantir sua continuidade e segurança e impedir a dominação recíproca.
Prova dessa longa tradição jurídica é a permanente relação que se faz entre direito e moral (nunca à economia), pois ambas teriam função de garantir a estabilidade e a segurança das relações inter-individuais. Mesmo definições doutrinárias modernas destacam apenas esse caráter protetivo-repressivo (conjunto de regras de conduta individual, resolução de conflitos, reparação de erros e repressão de atos desviantes).

d) Enquanto a função repressiva do direito repousa sobre a ameaça de sanção, a função promocional atinge seus desígnios mediante premiações. Jhering já concebia essas formas de ordenação social como recompensas e penas, mas identificava a primeira como privativa da economia e a segunda da esfera jurídica. A técnica jurídica de cumprimento faria toda a diferença na caracterização das funções do direito.

4. Tal análise do direito está totalmente desvinculada dos estudos e preocupações que regeram o estudo do direito até então e impediram que essa perspectiva se desenvolvesse de maneira a entender suas transformações oriundas da sociedade.
É assim que a sociologia do direito passa a desempenhar papel decisivo, pois: [i] são problemas que requerem a consideração do direito no todo social (como subsistema de um sistema), requerendo o estudo das relações entre direito e sociedade, que permitem perceber e avaliar as transformações do direito; [ii] além disso, para avaliar as transformações de função do direito é preciso recorrer a técnicas de pesquisa empírica próprias das ciências sociais.
É necessário, entretanto, explicitar algumas dificuldades de ordem teórica para esse tipo de abordagem, especialmente com o esclarecimento de seus conceitos, no intuito de eliminar confusões terminológicas. A expressão “função do direito” apresenta em si diversas dificuldades.

[a] A palavra função dentro dos limites nas teorias sociais poderia ser entendida em relação à [i] sociedade como totalidade, como sistema de equilíbrio; ou em relação aos [ii] indivíduos que são partes componentes dessa totalidade, que interagem entre si e com o todo. É lícito combinar as proposições, mas não ignorar sua existência.
Quem afirma que a função do direito é a integração social, aborda o problema da função do direito do ponto de vista da sociedade no seu conjunto; se se aborda a questão aduzindo que a função do direito é tornar possível a satisfação de algumas necessidades fundamentais do homem, identifica-se o ponto de vista do indivíduo.
Tais abordagens na verdade traduzem uma concepção de sociedade, valores e indivíduos e tendem a prestigiar o núcleo central de cada concepção.
Ocorre que as funções enumeradas nem sempre representam o mesmo grau de influência nas sociedades analisadas. Há diversidade de fins específicos identificados pelo direito que variam conforme as contingências. Trata-se de lógica idêntica àquela da relação meio-fim (o fim, uma vez alcançado torna-se meio para realização de outro fim). Assim resta difícil encontrar critério para uma finalidade ontológica. Bobbio recorre à divisão entre ser e dever-ser para separar as perquirições de sociólogos e antropólogos (funções específicas) e do filósofo (função ontológica).

[b] Na expressão identificada, também o termo direito apresenta recomendações para seu correto entendimento. [i] Nem todos que se dispõem a fazer uma análise funcional entendem direito da mesma forma; [ii] mesmo que houvesse consenso quanto ao direito referido, seria muito difícil que uma única versão do conceito pudesse ser aproveitada para todas as possibilidades de abordagem.
[i] Prova da diversidade das acepções de direito são os atributos que lhes são conferidos pelos defensores da análise funcional. São relacionadas as funções repressiva em contraposição a distributiva, e ao mesmo tempo a contradição entre função de conservação (estabilização) e inovação. Tais atributos são legítimos mas sem qualquer correspondência entre si. Devem ser explicados por significado diverso do substantivo ao qual se referem.
A primeira distinção (repressão x distribuição) se refere aos remédios empregados pelo direito para exercer sua função primária de condicionar o comportamento do grupo social. A segunda (conservação x inovação) se refere aos resultados obtidos, considerada a sociedade em seu todo. A primeira observa como o direito opera. A segunda observa aquilo que as regras prescrevem ou permitem, bem como sua eficácia. Para analisar o primeiro é preciso tomar em conta o remédio. Para analisar o segundo necessário consideraras providências concretas impostas ou solicitadas.
Assim, o problema da função do direito abre caminho para duas respostas diferentes, considerados os diferentes critérios de abordagem.
[ii] O direito é tão vasto que uma análise funcional que não proceda às devidas distinções se torna de escassa utilidade. Há várias possíveis e o texto ocupa-se de três que reputa emblemáticas: direito privado/direito público; normas de conduta/normas de organização; normas primárias/normas secundárias.
A primeira distinção (privado x público) é necessária a medida que desenvolvem diferentes funções no interior do sistema jurídico, distinguindo as duas principais funções atribuídas ao ordenamento jurídico (permitir a coexistência de indivíduos por regras de equalização e solução de conflitos; ou função de direcionar interesses divergentes identificando objetivos comuns).
Outras análises, segundo Bobbio, são possíveis e devem seu nascimento (ainda que inconsciente) à análise funcional porque recorrem aos objetivos das normas para defini-las e não outros modelos como raciocínio e conteúdo.
É tradicional a referência a normas de conduta, para regulamentar a convivência entre indivíduos de modo a possibilitar que cada um busque seus próprios fins. Normas de organização buscam tornar possível a cooperação entre indivíduos para atingirem fins comuns.
No caso das normas primárias e secundárias é notório que H. L. A. Hart recorre a critérios funcionais para diferenciá-las e desmembrar as espécies de normas secundárias (normas de reconhecimento, mudança e juízo). Explica a estrutura partindo da função.

5. Essas são algumas das armadilhas enfrentadas por aqueles que se propõem a estudar a análise funcional do direito, buscando na especificidade da função do direito seu elemento característico. As tentativas nesse sentido, segundo Bobbio, ou não logram êxito em apresentar conclusões, ou simplificam indevidamente o fenômeno (acusação que faz à Luhmann com sua proposta de atribuir ao direito o papel exclusivo de estabilização das expectativas sociais). Esse mesmo fenômeno ocorreu com as demais teorias que ou se revelavam demasiado específicas ou demasiado genéricas. Ao final, Bobbio pugna pelo avanço de ambas as formas de análise que, se não são passíveis de serem integralmente combinadas podem andar lado a lado sem que uma obscureça a outra.

[1] As obras representativas dessa fase da vida intelectual de Bobbio são: Teoria da Norma Jurídica e Teoria do Ordenamento Jurídico, em que faz a transição da consideração individual da norma para uma consideração geral do corpo legislativo: “O direito é assim essencialmente composto dos enunciados do legislador (discursos) que tratam de esclarecer – a purificação da linguagem legislativa estando ao lado de uma interpretação lógico-gramatical da norma jurídica – a fim de determinar as condições factuais de aplicação, de preencher as lacunas e sistematizar os enunciados para formar um todo consistente (eliminação de antinonímias)” (Billet e Maryioli, 2005, p. 450). Em 1967 Bobbio passa a atacar alguns dos pressupostos que erigiu anteriormente, conforme identificado na conferência Essere e dover esser nella scienza giuridica”. A partir desse escrito passou a atacar o postulado positivista de que o conhecimento jurídico seria objetivo, de caráter puramente descritivo. Entende a partir de então que o raciocínio jurídico, como o do historiador, é um julgamento de avaliação de cunho pragmático.
[2] Relaciona-se como referência desse pensamento o russo-francês Georges Gurvitch, cujo método sociológico ligava a produção do direito à aceitação da comunidade social de onde emerge. Apostava numa diminuição do Estado e a reabsorção de funções que lhes foram atribuídas à sociedade. Bobbio atribui a perda de interesse nessa teoria ao movimento oposto que o Estado tomou na história a partir de então.
[3] Max Weber em Economia e Sociedade, Vol. I. É possível relacionar esse modelo social às considerações de Kelsen sobre o direito. O formalismo seria uma extensão dessa visão das instituições sociais.
[4] Nessa parte Bobbio cita estudos de Vilhelm Aubert (The social function of Law) e de F. Lombardi (La lógica dell’esperienza di J. Williard Hurst).

Referência: BOBBIO, Norberto. Análise funcional do direito em Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. São Paulo: Manole, 2006.