Análise da Tese da Carga Dinâmica da Prova

Prezados: 

Segue resumo do texto do professor gaúcho Danilo Knijnik, um dos maiores estudiosos da prova no Brasil. Apesar de ter sido publicado em 2006, segue sendo um texto altamente relevante sobre o assunto. Acredito que será relevante na interpretação do NCPC que positiva essa doutrina. 

Atenciosamente, 

Daniel Coutinho da Silveira

As (perigosíssimas) doutrinas do “ônus dinâmico da prova” e da “situação de senso comum” como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diabólica

Autor: Danilo Knijnik

Obra coletiva: Processo e Constituição – Estudos em homenagem a José Carlos Barbosa Moreira / coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo, RT, 2006, p. 942-951

1. Dentre os sistemas históricos de avaliação das provas – íntima convicção, prova legal e persuasão racional – é inevitável que o processo contemporâneo corrobore com o último em que se reconhece a liberdade do julgador para apreciar a prova limitada pelos elementos constantes dos autos (CPP, art. 155; CPC, art. 131).

Se por um lado essa fórmula é a que possibilita resultados mais próprios, por outro apresenta risco evidente de subjetivismo razão pela qual se postula o aumento do numero de regras para regulamentar detalhadamente as possibilidades do juízo de fato por erro ou acidentes (mentira da testemunha falsidade da perícia, impossibilidade de produzir prova, etc.) no curso do processo.

Há diversas regras construídas pela experiência jurídica para reduzir ao mínimo os erros nessa seara, merecedoras da atenção do estudioso do processo civil.

2. O exercício completo do direito à prova é garantia derivada diretamente do direito de ação. Negar em qualquer situação sem justificativas plausíveis o exercício da prova é o mesmo que negar acesso à jurisdição, já que seus princípios fundamentais são negados (devido processo legal, contraditório pleno, direito à prova lícita).

Não somente a negativa na produção da prova pode implicar nesse vício, como também a aplicação errada de outras regras probatórias como a do ônus (CPC, art. 333). Essa é a derradeira regra para que uma decisão judicial impeça o non liquet.

No direito brasileiro, sua aplicação utiliza-se de 2 (dois) critérios para defini-lo: [a] o primeiro é fixo segundo o pólo da demanda em que se encontra a parte e [b] conforme a classificação do fato em relação às teses apresentadas (a prova incumbe ao autor para provar fato constitutivo de seu direito; ao réu, fato impeditivo, extintivo ou modificativo de direito do autor).

Conforme essa regra, as dificuldades das partes na produção probatória não têm qualquer importância para o juízo de fato, não havendo qualquer preocupação com a legitimidade da decisão, apenas a preocupação com a superação do óbice a sua prolação. No mesmo dispositivo, entretanto, há previsão diferente para um caso específico: ao se autorizar a estipulação do ônus da prova por contrato, afirma-se que essa não poderá ocorrer quando criar dificuldade para o exercício do direito em questão.

Integrando os dois dispositivos conjuntamente, é de se indagar: por que restringir a consideração da dificuldade da prova ao ônus convencional, quando o ônus legal está sujeito às mesmas dificuldades? A mitigação do ônus da prova em face da probatio diabólica é aplicável ao caput do art. 333 do CPC? Em face da iniqüidade da atribuição fixa do ônus probatório (pela dificuldade de sua produção pelo incumbido), pode o juiz alterá-lo?

3. A discussão comporta diversas respostas:

[a] Argumentos contrários a dinâmica do ônus da prova. Leo Rosemberg (La carga de la prueba): tais regras devem ser fixas e prévias em nome da segurança jurídica. Segundo esse autor, por mais que procure averiguar a verdade o que importa é estabelecer e assegurar a paz jurídica, eliminando de forma definitiva a incerteza entre as partes. Trata-se de noção clássica do processo meramente pacificador e não atento aos suas finalidades públicas.

[b] Argumentos a favor da dinâmica do ônus da prova. A defesa desse mecanismo parte de pressupostos diversos de concepção do processo. Da mesma forma que se confere ao juiz poderes instrutórios para satisfazer os escopos do processo, não se pode fechar os olhos para flagrantes problemas advindos da estipulação fixa do ônus da prova. Seria mais uma conseqüência do giro epistemológico do processo que mudou de sua fase dogmática para a fase instrumentalista. A fundamentação dessa proposta tem 2 (dois) tipos diferentes de fundamentação:

[i] Igualdade das partes em bases materiais: Quando as partes não se encontram em igualdade de condições probatórias, tal instituto poderia se aplicado (erros cirúrgicos).

[ii] Deveres de lealdade e colaboração das partes no processo: Dever de colaborar entre si e com o órgão jurisdicional para obtenção da verdade no processo, observada o princípio de que ninguém seria obrigado a produzir prova contra si mesmo. [O autor cita entendimento de doutrinador português, Luso Soares, que entende ser essa idéia anacrônica: a lógica do sistema processual imporia amplo dever de veracidade mesmo contra si, o que constaria do CPC português, art. 264 e 456. Diz ainda ser isso reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça em que haveria condenação por litigância de má-fé. No Brasil isso teria sido aplicado no TJRS em caso onde se negou a produção de prova e depois houve tentativa de se beneficiar pela ausência dela].

4. O reconhecimento da possibilidade dinâmica da carga da prova (prova deve ser feita por quem tem melhor condições de fazê-lo) não afasta a imposição de um ônus estático (prova deve ser produzida conforme a natureza do fato), mas completa-o. Segundo o autor, somente se busca a carga dinâmica quando houver situação de probatio diabolica, pois não pode a lei processual estabelecer regulação que ponha em perigo a igualdade material garantida pelo direito.

Há quem não entenda dessa maneira, entretanto. Julgam ser a carga dinâmica uma teoria da facilidade probatória, devendo se adaptar a cada caso segundo a natureza dos fatos importantes para o julgamento, disponibilidade ou facilidade da parte para produzir a prova (cita como representante desses entendimentos certos julgados do TJRS, atribuindo ônus de provar para o réu em casos de contrato com instituição financeira, cirurgia médica, etc).

5. A carga dinâmica seria compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, pois seu sistema probatório tende a reconhecer a igualdade entre os litigantes. Isso fica claro ao atribuir ao juiz iniciativas probatórias, sendo lógico que se estenda o raciocínio a questão do ônus.

Tal instituto jurídico deve ser limitado para evitar a imposição arbitrária da apresentação dos fatos. Para isso é que aquele que for escolhido como onerado deve ter posição privilegiada em relação ao material probatório (ex. caso do médico que tem prontuários, exames, relatório de cirurgia), devendo sofrer rigoroso controle processual não podendo ser atribuído para compensar inércia de uma das partes, mas exclusivamente para evitar a probatio diabolica. Assim, não basta posição privilegiada para se aplicar a carga dinâmica, mas a impossibilidade de produção por quem invoca essa teoria.

Deve-se considerar na atribuição do ônus a inviabilidade da prova por [i] fato culposo de uma parte (quando deve ser incumbida do ônus da prova, vg. CPC, art. 359); [ii] violação dos deveres de cooperação por uma das partes (caso se dificulte a produção da prova, sofre sanções da litigância de má-fé; caso se impossibilite, deve ser responsabilizado pelo ônus de provar, vg. CCB, art. 232 sobre ausência de perícia médica ordenada pode substituir o exame).

Objetivo do instituto é uma redistribuição fundamentada e racional do ônus da prova, segundo posição dos litigantes em relação a relação de direito material e no episódio fático, às trangressões do dever de colaboração ou a inviabilização culposa da prova.

6. Autor afirma que caso se adote essa teoria, o ônus da prova não mais poderia ser uma mera regra de julgamento, sendo necessário conferir aos litigantes aquinhoados com o ônus a possibilidade de comprovar o que lhe está sendo atribuído sob pena de infração do contraditório. Somente assim seria possível compatibilizá-lo com a necessária segurança jurídica.

7. Não há de se confundir a noção de ônus dinâmico da prova com a “doutrina do senso comum”, utilizada frequentemente para caracterização de comportamentos culposos e que opera no plano da valoração das provas (CPC, art. 131 e 335). Indica, diante de circunstâncias comprovadas nos autos, que o julgador poderia concluir sobre o fato, no plano do livre convencimento e conforme máximas de experiência mesmo quando se trate de matéria técnica.

Tal doutrina tem sido invocada para atribuir culpa pelos profissionais liberais. A culpa não é demonstrada por meios materiais, mas apenas por inferências e raciocínios (assim como a boa ou má-fé), dependendo de provas diretas ou indiretas. A respeito da culpa do profissional, não é o bastante que se constate o posicionamento cientificamente minoritário, apenas o uso de técnicas inaceitáveis. Sem embargo, determinadas circunstâncias podem autorizar a comprovação de culpa ou outro fato: a culpa poderia ser inferida da ocorrência de um dano inexplicável ou do tipo do qual normalmente não ocorreria sem culpa (vg. médico que esquece instrumento dentro do paciente incorre em negligência mesmo sem maiores provas).

Essa doutrina é perigosa, na medida em que autoriza conclusões não necessariamente identificadas, especialmente no âmbito da responsabilidade do médico.