Relação entre demandas individuais e coletivas: um grande problema para o direito processual (I)

1. Um dos temas mais discutidos atualmente quanto à jurisdição civil e seu modo de atuação processual coloca ao centro do debate o impacto causado pelo advento da tutela coletiva, o qual implica em modificações que vão desde possibilidades de submeter novas matérias à adjudicação até a reformulação de técnicas processuais que a compõem.[1]

A tutela de bens coletivos alcança efetivação de todas as construções jurídicas que atribuam direitos a um grupo, confirmando uma jurisdição apta a julgar conflitos de grandes repercussões sociais que supera a noção do direito bilateral característico das relações de propriedade. Considerando as novas características do direito a ser tutelado, a técnica processual deve se reestruturar para alcançá-los, revisitando antigos princípios e conceitos.

Isso tem sido reconhecido no Brasil não somente na academia, mas também com o advento de diversas leis sobre a matéria, tais como as leis da ação popular, da ação civil pública, da improbidade administrativa, do abuso do poder econômico, do consumidor, dentre outras.

2. Debates doutrinários recentes, analisando as implicações da nova tutela em relação ao papel tradicional da jurisdição, abordam o tema da interseção entre ações coletivas na defesa de direitos difusos e coletivos em sentido estrito e ações individuais, gerando um debate polêmico em face do sistema processual vigente.

Com efeito, na defesa de direitos necessariamente coletivos, é possível que haja situações onde ações individuais e ações coletivas versem sobre o mesmo objeto que é necessariamente indivisível.

Esta não é uma situação rara, diante das repercussões às esferas individuais que a lesão a um bem coletivo pode provocar. Muitos exemplos podem ser apresentados sobre tal situação: publicidade enganosa, apesar de atingir direito difuso pode também causar lesões a direitos individuais, assim como uma lesão de abuso de direito econômico pode atingir mais diretamente um indivíduo do que outros, ou ainda uma lesão ambiental cuja repercussão geral não é muito sentida pode comprometer especificamente uma ou algumas propriedades privadas, etc.

Um mesmo fato pode gerar múltiplos efeitos, atingindo partes que podem recorrer ao Judiciário sustentando dimensões de interesses e direitos diversas. Daí porque a tutela coletiva em tais situações não exclui a tutela individual, desde que ambas se restrinjam aos seus objetos específicos. É essa a disposição do CDC (art. 104), diploma que regulamenta todas as ações necessariamente coletivas na legislação brasileira (referentes a direitos difusos e coletivos em sentido estrito).[2]

3. O objeto do processo segue, conforme a legislação brasileira, a delimitação que lhe é dada pelas partes até o saneamento da demanda. Diante dessa técnica, ações individuais e coletivas podem se desenvolver sem jamais se verificar qualquer intersecção, adstringindo-se os julgamentos de diferentes ações a diferentes objetos. Em geral, a tutela coletiva se refere a um ilícito que atinge direitos do grupo como um todo, enquanto a tutela individual se restringe a remediar o dano sofrido pelo indivíduo.[3]

Por outro lado, e em sentido que não encontra regulação na legislação brasileira, tais ações podem estar inevitavelmente ligadas, caso os elementos objetivos da demanda veiculada sejam os mesmos ou guardem entre si semelhança suficiente.

Não seria difícil vislumbrar essa situação. Para utilizarmos os exemplos acima, bastaria que em determinada ação individual o consumidor, além de pedir reparação de danos decorrentes de propaganda enganosa, submetesse ao judiciário também pedido para cessação do ilícito. Facilmente se vislumbraria tal questão também nas tutelas de dano e ilícito ambiental e de abuso do poder econômico.

Qualquer ação coletiva que fosse destinada a tutelar tais bens coletivos, encontraria nas ações individuais em curso grandes áreas interseção diante de pretensões idênticas referentes à obrigação de fazer.

4. Uma análise desses tipos de conflito pela perspectiva econômica, identifica a relevância da questão apresentada. Sempre haverá incentivos diferenciados dentro de um mesmo grupo para que se busque tutela jurisdicional sobre o assunto, diante das situações diferenciadas experimentadas por seus membros.[4]

Tal fenômeno, apesar de não encerrar em si os motivos que levam os indivíduos a proteção do interesse de grupo, explica o quão comum é a situação e como se inclina o sistema à diversidade de ações sobre a mesma questão, pois aqueles que são diretamente atingidos sempre terão mais motivos para agir do que os demais.

Isso porque, no nosso sistema em que prepondera o amplo acesso a demanda (CF/88 art. 5º, XXXV), nada impede os mais atingidos (dependendo do bem coletivo considerado pode chegar a milhões de indivíduos) ingressem com diferentes ações cujas conseqüências podem ser extremamente perigosas à ordem jurídica através dos conflitos entre decisões que podem surgir.

Some-se a isso o papel independente das instituições autorizadas a propor ações coletivas segundo a legislação brasileira, diante de sua legitimação concorrente e disjuntiva que apesar de excluir os indivíduos de propor ações coletivas não é capaz de impedir a propositura de ações individuais voltadas à mesma tutela. Resulta tal questão em permissividade de múltiplas ações coletivas coexistirem com as demais individuais. [5]

Não se ignora a restrição que é feita pela legislação para a propositura de ações coletivas por indivíduos, com o reconhecimento e respaldo unânime da doutrina.[6] Mas dessa premissa da interpretação do sistema não decorre a conclusão de que os indivíduos não poderiam levar a juízo questões individuais quando essas fossem vinculadas a questões coletivas, ante ao conteúdo que se reconhece ao princípio da inafastabilidade do Judiciário.[7]

As hipóteses, portanto, não podem ser consideradas raras nem cerebrinas. É real e até mesmo provável que a multiplicidade de demandas e o conflito prático de decisões aconteçam.

5. Nos casos em que isso ocorre, as regras processuais apontam para uma concorrência de ações difícil de resolver, que constitui um do maiores problemas atuais do processo coletivo na legislação brasileira. Que resposta pode ser sugerida para essa questão? Debatamos.

[1] SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de interesse público. In: SALLES, Carlos Alberto de (Org.). Processo Civil e Interesse público: o processo como instrumento de defesa social. São Paulo: RT, 2003. Ver também GRINOVER, Ada Pellegrini. A tutela jurisdicional dos interesses difusos. Revista de Processo, São Paulo, n. 14/15, abr./set. 1979. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: RT, 2006.
[2] Sobre a existência do microssistema, verificar: GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 9a. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2007. NERY, JR. Nelson. O ministério público e as ações coletivas, in MILARÉ, Édis (coord.) Ação civil pública: reminicências e reflexões. São Paulo: RT, 1995.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. 2a. Ed. São Paulo: RT, 2001.
[4] SALLES, Carlos Alberto de. Políticas públicas e a legitimidade para defesa de interesses difusos in Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 121, 2006, p. 38-50
[5] Sobre a legitimidade para propositura de ações coletivas: BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados “interesses difusos”, in Temas de direito processual - 1ª Série. São Paulo: Saraiva, 1977.
[6] VIGLIAR, José Marcelo Menezes. Tutela jurisdicional coletiva. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: RT, 2006.
[7] DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5a. Ed. São Paulo: Malheiros, tomo I, 2005.

Segunda Fase da Reforma do Judiciário

Caríssimos,

Ando meio sem tempo para atualizar o blog. Para não deixar julho passar em branco, resolvi compartilhar com vocês uma notícia interessante, lançada pelo jornal Valor Econômico na internet (http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/legislacaoetributos/legislacaoetributos/Reforma+do+Judiciario+tera+segunda+fase,08257,,86,5058408.html?highlight=08257&newsid=5058408&areaid=86&editionid=2058). Trata-se de reportagem que informa sobre s discussões correntes no Congresso Nacional sobre uma possível continuação da Reforma do Judiciário.

Os pontos em destaque não são novidade porque já vêm sendo suscitados há muito, de um jeito ou de outro. Não discordo da pauta, mas acho que os temas selecionados são tratados de maneira equivocada, especialmente a questão da celeridade, a qual tratei algumas postagens atrás a propósito de um comentário do amigo André Rocha.

Destaco também a leitura que vem sendo feita sobre o papel das ações coletivas no sistema jurídico brasileiro. Conforme relata a matéria, para alguns dos principais envolvidos nos estudos da Reforma, a ação coletiva visa exclusivamente a celeridade para o julgamento de processos judiciais.

Seguir esse caminho é perder o rumo do que a jurisdição coletiva significa. Tal mecanismo de tutela jurisdicional apenas acidentalmente proporciona celeridade. Seu objetivo principal é por ao alcance do Judiciário - e portanto do direito - discussões sobre a efetivação de direitos coletivos, o que ganha cada vez mais corpo na doutrina jurídica e na jurisprudência brasileira. Trata-se de tentar evitar um caminho que é necessário trilhar, nem que seja como tentativa.

Venho falando disso nas postagens anteriores. Vocês já conhecem minhas influências. Gostaria de ouvir quais as impressões de vocês sobre a Reforma do Judiciário e os caminhos que ela deveria seguir. Não precisa ser uma análise geral, mas para lembrar temas importantes que vocês gostariam de ver abrangidos dessa vez.

Participem! Debatamos!

Reforma do Judiciário terá segunda fase
Luiza de Carvalho, De São Paulo25/07/2008

Após quatro anos da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45, o Ministério da Justiça começa a definir quais serão os temas abordados na segunda fase de implementação da reforma do Judiciário. O órgão estabeleceu um pacto com entidades que representam magistrados para elaborar a proposta da continuidade da reforma, que deve ser encaminhada até o fim do segundo semestre ao Congresso Nacional. Entre os assuntos abordados nessa etapa estão a elaboração de um plano para dar mais celeridade processual e fortalecer instituições públicas da Justiça. Também está em pauta a regulamentação do papel das comissões parlamentares de inquérito (CPIs) e o uso da chamada Lei do Grampo.
Desde que foi concluída a primeira etapa, tramita na Câmara dos Deputados a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 358, que reúne o restante da reforma. No entanto, de acordo com o secretário especial da reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, Rogério Favretto, o pacto agora estabelecido abrange muitos outros tópicos que não estão incluídos na PEC. "Enquanto a PEC tramita no Congresso, a estratégia é resgatar temas que ficaram pendentes na primeira fase", diz Favretto.
Na primeira reunião do Ministério da Justiça com as entidades de magistrados, esses assuntos foram divididos em três blocos. O primeiro está direcionado à elaboração de um conjunto de leis que possibilite mais celeridade processual em âmbito penal, civil e trabalhista. Para tratar deste último, foi designada uma comissão formada por magistrados da área para aperfeiçoar a fase de execução trabalhista e discutir as novas modalidades de relações de trabalho, como a prestação de serviços, que carecem de uma regulamentação mais específica. Um dos grandes projetos deste bloco é definir um rito especial de tramitação para as ações coletivas. Já existe um anteprojeto de um código para essas ações, mas, segundo Favretto, ele se mostrou inviável e alterações pontuais terão mais chance de êxito. "Acreditamos que as ações coletivas colaboram para reduzir a litigiosidade", diz Favretto.
No segundo bloco de assuntos do pacto estão alguns temas denominados "macrojudiciais" - por exemplo, a regulamentação do papel das CPIs e o uso da chamada Lei do Grampo, que permite a interceptação de comunicações telefônicas e informáticas. Outro ponto acolhido é o debate sobre a elaboração de uma lei de abuso de poder, que está sendo negociada com partidos políticos e o Supremo Tribunal Federal (STF).
Por fim, a proposta da segunda fase da reforma do Poder Judiciário abarca, em seu terceiro bloco, o fortalecimento de políticas públicas que não exijam a alteração de leis. As prioridades neste bloco são rediscutir o sistema penitenciário - principalmente no que tange às penas alternativas -, e o fortalecimento da defensoria pública. As entidades que representam magistrados devem apresentar suas sugestões ao Ministério da Justiça até o dia 8 de agosto.

Participação Individual e Representação de Interesses na moderna Tutela Processual

Dedicado à memória de Gilberto Guimarães, brother in arms.


Após meu último post, alguém poderá estranhar as idéias que proponho quando afirmo que a participação individual não é a única forma de legitimação das decisões da atuação judicial, havendo uma tendência para a objetivação das discussões dessa natureza. Ainda que seja apenas um esboço de pensamento, explicações são necessárias para justificá-lo em alguma medida.

Imperioso ter atenção para algo que poucas vezes é lembrado no estudo do processo judicial, que é sua indelével vinculação com ideais políticos. O direito processual não difere dos outros ramos jurídicos que constituem desdobramento da ideologia que conforma Estado e sociedade.

A combinação de ideais tradicionalmente liberais com aquilo que se concebe atualmente como democracia torna a participação do indivíduo é muito valorizada. Essa é uma concepção muito cara à filosofia política por vincular a legitimação do poder ao seu destinatário.

Nessa toada, a idéia de direitos individuais correspondeu a uma organização estatal, um Judiciário, uma tutela processual voltada esse paradigma jurídico identificado com a idéia de legitimação através participação dos interessados.

A ideologia estatal e as instituições constituídas há muito vêm sofrendo impacto do desenvolvimento da sociedade, sentindo a necessidade de serem reinventadas. Normalmente são aceitas na medida em que se amoldam à tradição liberal, que tem clara influência na constituição do Estado ocidental.

O reconhecimento dos direitos coletivos e difusos e das necessidades coletivas em face do direito individual apontam o caminho da reinvenção dessas instituições. O direito não mais se volta apenas aos indivíduos, mas também à coletividade, com a missão de promover ambos de forma igualmente eficaz.

Esse movimento histórico não mais representa qualquer novidade para o jurista, mas tampouco significa que se atingiu um nível ideal de maturidade para promoção desses direitos. A realidade que daí emerge reflete um trabalho crescente exploração dos limites teóricos e práticos do Estado, no sentido de buscar a configuração que melhor sirva aos novos objetivos incorporados.

É assim que são propostas novas formas de organização institucional, especialmente em relação ao Judiciário, pelas quais se lhe atribuem novos papéis.

Owen Fiss é um dos que propõem de maneira coerente essa reorganização institucional. Já a expusemos num post anterior (Presenting Owen Fiss, de 09 de dezembro de 2007), em que o autor propõe um Judiciário com missão de reforma estrutural do aparelho estatal.

Ainda que não se aceite a proposta de Fiss, é inegável que a Jurisdição sofreu transformações quanto aos assuntos que aborda e, assim, em sua forma de proceder. Ao se admitir que se pronuncie sobre questões de relevância para toda a sociedade, é imperativo que busque formas de legitimação compatíveis com seus atos, cada vez mais afastadas do esquema tradicional.

O processo judicial, nessa perspectiva, também sofre impactos, também depende de novas propostas para desempenhar com um mínimo de coerência e razoabilidade seu novo papel.

O problema da legitimidade das decisões judiciais em matéria coletiva é uma das principais questões que atingem o processo judicial: como pode uma decisão judicial gerar efeitos para todos quando há apenas a participação de alguns poucos no processo?

O texto abaixo trabalha especificamente essa questão, propondo a legitimação das decisões judiciais a partir da representação de interesses em juízo. Trata-se da idéia de contraditório em que se garante o day in court para todos os interesses envolvidos, sem que todos os interessados sejam ouvidos (segundo o autor, preservando o elemento essencial ao contraditório).

Nesse passo, essa postagem se relaciona com a anterior porque é essa noção de contraditório por representação de interesses que possibilitaria a objetivação das discussões judiciais.

Convido o leitor a prestar atenção nesse texto, observando a argumentação do autor em relação ao contraditório através da representação de interesses no sistema jurídico americano. Seria possível leitura similar para o direito brasileiro? Outra interessante questão é notar a relação entre representação de interesses e coisa julgada, na medida em que o autor critica a possibilidade de impugnação da decisão obtida via representação de interesses com base em critérios de legitimidade pela participação.

Gostaria de ouvi-los sobre esses assuntos. Considero indispensável a participação de todos.


A Sedução do Individualismo (Owen M. Fiss)

1. A reforma estrutural desenvolvida para conhecer de casos destinados à afirmação de direitos constitucionais, utilizava-se de injunction para se fazer efetiva e cumprir sua função de reestruturar organizações. Foi desenvolvida na era dos direitos civis para sua afirmação nos anos de 1950, apesar de ter sido utilizada em outros tipos de direitos com o desenvolvimento do modelo de adjudicação.

A partir de 1974, com a assunção do William Rehnquist à presidência da Suprema Corte, a reforma estrutural e a injuction correspondente sofreram diversos ataques passando a ser exceção enfraquecida.

O texto se refere a um dos mais contundentes ataques à reforma estrutural: o caso Martin v. Wilks[1]. Havia uma decisão proferida e executada para reestruturação de um departamento de bombeiros cuja política racial impedia o ingresso de negros. Após tal execução, a Suprema Corte autorizou o processamento de ação movida pelos bombeiros brancos, que não haviam participado do primeiro processo, para questionar a reestruturação a qual teria criado uma política discriminatória contra o grupo que representavam.

Esse precedente deixa todos os processos referentes à reforma estrutural passíveis de rediscussões e vulneráveis a ataques indiretos. Curioso é que a Corte não possibilitou essa mesma revisão em matéria criminal, ressaltando a importância do encerramento do processo e eficácia da decisão, os mesmos valores que não prestigiou para a reforma estrutural.

2. A importância da decisão é relacionar valor individual de acesso ao judiciário (day in court) aos valores que são objeto de consideração pelo processo de reforma estrutural. O cerne da questão é o direito de participação: será que é capaz de infirmar o projeto de reforma estrutural? Rehnquist entende que, embora reconheça o impacto negativo de sua decisão em perpetuar discussões, afirma ser obrigado a fazê-lo com base na disposição das leis americanas às quais estaria vinculado.

Embora a questão tenha encontrado novo cenário na Lei dos Direitos Civis de 1991, na qual se teria procurado alterar o resultado de Martin v. Wilks, Fiss entende importante opor-lhe argumentação constitucional para confrontar a questão em face do devido processo legal, pois o fundamento usado para analisar o caso identificaria no day in court uma profunda tradição histórica superior até mesmo à regulamentação legal.[2]

3. Se a forma de resolução do caso fosse feita através de acordo, o autor estaria disposto a aceitar a tese de Renhquist, porque a legitimação do acordo passa pelo consentimento de indivíduos ou grupos dispostos a ceder em face de uma situação de interesse próprio cujas variáveis é impossível medir. Assim, admitiria questionamento de quem não tivesse feito parte do acordo.

4. As considerações, entretanto, não se restringem ao acordo. Ao contrário, afirma que uma pessoa não pode ser privada de seus direitos subjetivos em razão de um processo do qual não foi parte. Os motivos seriam aplicáveis a qualquer caso julgado. Assim, ainda se a ação afirmativa tivesse sido julgada procedente em favor dos bombeiros negros com conseqüências específicas em relação à atuação do departamento de combate ao incêndio, privilegiando contratação e promoção de negros como compensação por anos de discriminação, mesmo assim, seria passível de questionamento por qualquer um que se julgasse prejudicado pela medida.

Mesmo que se considere que o caso estaria submetido ao stare decisis (vinculação pelo precedente), não estaria submetido ao collateral stoppel ou issue of preclusion (coisa julgada). Isso impediria a efetivação da medida e a deixaria sempre em aberto diante da multiplicidade de interessados num caso de reforma estrutual.

5. A argumentação de Rehnquist parece tentar minimizar a questão, pugnando por uma participação mais completa e cuidadosa, sem tecer considerações sobre a viabilidade disso e, assim, tapando o sol com a peneira. Nem o próprio consegue identificar quais seriam os participantes, pois ora se refere aos que poderiam ser afetados pela decisão de modo abrangente, ora aos privados em seus direitos subjetivos. Mesmo a interpretação restritiva seria absurda porque não parte da idéia de tutela dos interesses, mas sim da participação individual. Além disso, uma vez que a reforma estrutural e suas injunctions detêm caráter prospectivo, seria impossível prever quem deveria fazer parte desse litisconsórcio.

Fiss acredita que não há garantia de um direito a um dia na corte, mas o direito à representação adequada do interesse na corte. Nenhum indivíduo poderá ser obrigado por qualquer decisão judicial, a menos que seu interesse esteja adequadamente representado no processo. No processo de reforma estrutural, o que interessa é que todos os interesses estejam adequadamente representados, na falta do que estará aberto à nova impugnação. Contrapõe-se o direito de participação de Rehnquist ao direito de representação de Fiss.

6. Na proposta de Fiss, em face de um processo estrutural passado em julgado, seria possível impugná-lo em processos subseqüentes apenas no referente à representação. Isso poderia causar atrasos na efetivação, podendo ser evitado se a representação for criteriosamente avaliada no processo inicial o que seria quase impossível por ter de prever quais seriam os atingidos. Não se poderia fechar peremptoriamente processos posteriores. Essa dificuldade do regime de representação é que tem informado pensamentos que entendem a diferença entre um e outro ser meramente técnica. Mas isso não é verdadeiro. O ônus da tese de Fiss é incomparavelmente menor que a de Rehnquist.

7. A consideração tal como posta pelo professor Fiss teria impacto diretamente também em relação a outros institutos como a notificação, a qual não seria dirigida a todos os interessados, mas aos representantes dos grupos possivelmente interessados. O desenvolvimento do processo, aliás, pode dar ensejo a uma segunda rodada de notificações, especialmente no estágio da efetivação das medidas judiciais em que apareçam outros interessados. Ao contrário do precedente de Eisen v. Carlisle & Jacquelin, bastaria a notificação de boa quantidade de membros do mesmo grupo de interesses para que seja bem representado.

Outro instituto atingido seria a intervenção: apesar de poder causar multiplicidade de partes como o litisconsórcio, é mecanismo de participação diferente em 3 importantes aspectos: [a] o ônus desloca-se da ação para os impugnantes desde que a notificação seja adequada; [b] intervenção exigiria especial fundamentação e condicionada à demonstração que o interesse inscrito não está adequadamente representado, não havendo necessidade de permitir que todos participem; [c] a intervenção é destinada a melhorar a representação, o litisconsórcio é ambíguo quanto ao seu propósito e incontrolável por franquear indiscriminadamente a participação.

Ainda que a representação constitua a participação de um número grande de intervenções, e se assemelhe a uma convenção municipal no contexto de uma determinada ação, ainda assim, é mecanismo superior ao litisconsórcio que coloca sobre o autor o ônus incluí-lo.

8. O entendimento defendido por Fiss e incorporado na lei de 1991 não significa abandonar os direitos individuais, reafirmados em Roe v. Wade.[3]

Algumas formas de representação são inteiramente coerentes com valores individuais como no mandato, em que o mandante tem controle sobre o mandatário. Fuller afirma que a representação eleitoral também é adequada aos valores individuais, apesar do poder do eleitor depender de vários fatores.

A representação da reforma estrutural difere qualitativamente dessas outras: é representação de interesses que não envolve investidura. Apesar de parecer estranha a uma sociedade democrática baseada no consentimento, ocorre em diversas ocasiões sendo normalmente reconhecida: família, religião organizada, universidades, onde os representantes não são escolhidos. Assim também nos regimes comunistas cidadãos eram representados por grupos pequenos sem processo de escolha. No direito americano também se verifica isso no common trust[4] e nas class actions.

No caso das class actions, uma notificação é enviada aos membros de um grupo maneira a verificar a adequação da representação, pois a ação, que tem por objetivo proporcionar enforcements a leis públicas, vinculará todos os seus membros.

O precedente Eisen que obriga a notificação de todos os envolvidos não se aplica a todos os regimes da class action, referindo-se somente a tutela coletiva de direitos individuais FRCP, rule 23, (b) (3). Desta feita, não intenta contra a possibilidade de representação porque fundamentada na FRCP e não no devido processo legal.

9. Em todos esses exemplos sociais, políticos ou jurídicos, identifica-se a representação de interesses com o propósito de alcançar valorosos objetivos pragmáticos. Permite-se a representação de interesses para tornar a reforma estrutural e sua injunction viável. O compromisso com valores individuais não pode ser tamanho que inviabilize uma tutela necessária à atualidade. A importância da participação do indivíduo é inegável mas tem de ser identificada nos diferentes contextos.

Em casos como de direito penal a participação individual torna-se essencial como valor supremo diante da particularidade da situação, compromisso com a dignidade individual e valorização da fiscalização instrumental.

No litígio estrutural, por outro lado, indivíduos não são singularizados; as medidas são orientadas para o futuro; organização é examinada a partir do impacto que desempenha sobre o bem-estar social de um grupo. Assim o valor participação resta diminuído nesse tipo de processo. Em verdade, serve mais a fins instrumentais que para preservar a dignidade, pois a finalidade é assegurar tutela de interesses e que argumentos fortes sejam sempre formulados.

10. Por fim, Fiss vislumbra a possibilidade de se apresentar o seguinte argumento sobre o direito de participação: essa seria parte da esfera inalienável de direitos individuais que não podem ser subjugados em hipótese alguma nem para beneficiar a sociedade inteira.

Entretanto, o devido processo legal é princípio que compreende tanto a situação individual quanto a situação coletiva. Não pode ser reduzido a uma concepção de individualismo que desconsidere as conseqüências sociais da regra procedimental, buscando acomodar direitos tanto dos bombeiros negros, quanto dos bombeiros brancos.

Não há uma ponderação com o princípio do devido processo legal que o desvincule dos direitos civis, mas uma concepção que compreenda sua dimensão democrática necessária.

[1] 490 US 755 (1989)
[2] O precedente citado é Chase National Bank v. Norwalk.
[3] 410 US 113 (1973). Precedente que substitui Brown como referência de organização central do direito americano.
[4] Caso Mullane v. Central Hannover Bank & Trust Co. 339 US 306 (1950). Trust é instituto americano no qual algúem (trustee) é formalmente investido na propriedade de um ou vários bens exercendo o direito em benefício de uma ou várias pessoas indicadas pelo instituidor. Common trust é a modalidade coletiva dessa figura. Caso descrito no livro da p. 223 a 226.

Legitimidade Institucional nas Ações Coletivas: Efeito Carona e Participação de Interessados

Os bens coletivos são caracterizados por sua indivisibilidade (fruição do bem por um agente não impeça a dos demais em qualidade e quantidade equivalentes) e caráter público (não admitem parcelamento para apropriação privada).

A defesa em juízo desses bens coletivos encontra um problema operacional quando relegada ao patrocínio de indivíduos: na maioria das vezes o desequilíbrio entre o proveito individual que proporciona ao autor não é compatível com os custos de propositura. Isso porque os custos envolvem gastos para reunir o maior número de pessoas possível, de obter conhecimento técnico e científico para compreender a situação, divulgação dos problemas levantados, contratação de profissionais capacitados, etc.

Tal incompatibilidade gera o chamado efeito carona (ou free riding), onde os custos para a defesa do bem são limitados a uma pessoa, mas o benefício é difuso na sociedade. Mesmo quem não concorre para tutela dos bens é beneficiado. Essa conseqüência cria ambiente contrário à tutela coletiva, porque haveria um impulso natural para imobilidade dos agentes.

Essa não é uma barreira intransponível, quando consideradas as motivações ideológicas sempre presentes na tutela coletiva. Mas trata-se de uma barreira econômica importante, sempre colocada na balança na hora de se propor medidas de interesse coletivo.

Esse é um sério problema para o sistema americano de ações coletivas, baseado na propositura da ação por indivíduos. Para solucioná-lo utiliza-se um sistema de incentivos a que propõe a ação: as verbas de sucumbência, regularmente altas, são pagas pelo réu em benefício do autor e advogados, de maneira que recebem por prestar serviço ao grupo social. Além disso, tenta-se reduzir os custos da ação para tornar interessante sua propositura.

O sistema legal brasileiro é diferente por usar de mecanismos públicos (entidades estatais e Ministério Público) e privados (associações privadas) para defesa de direitos coletivos.

A prevalência da defesa através de ações judiciais movidas por órgão público no Brasil se deve a avaliação econômica do custo, mais facilmente suportado pelo Estado que pelo particular. Tanto assim é que o número de ações coletivas propostas pelo Ministério Público é infinitamente maior do que aquelas propostas por entidades privadas.

Os mecanismos públicos de defesa dos interesses sociais funcionam como um redutor de custos, amenizando o efeito carona.

Apesar dessa ser uma boa razão para atribuir aos entes públicos legitimidade para propositura ações coletivas, é necessário avaliar quão legítimo é esse mecanismo.

A conta de diferenças de impacto e percepção social sobre o bem coletivo a mera legitimação institucional não protege necessariamente os direitos coletivos.

Dessa forma, ao se optar pela legitimação institucional é imperativo criar meios de controle de atuação, franqueando participação da sociedade nos processos internos de decisão. A legitimidade processual não pode ofuscar a legitimidade política da defesa do bem comum.

Sugestão de Leitura:

SALLES, Carlos Alberto de. Proteção judicial de direitos difusos e coletivos: funções e significados in Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa social. Organizador Carlos Alberto de Salles. São Paulo: RT, 2003, p.131-137

Alguns Aspectos das Class Actions

I. Por que?

Foi nos EUA que a litigância em grupo tomou pela primeira vez proporções relevantes. A expansão do mecanismo foi significativa abrangendo diversas categorias de direitos assim como questões centrais da política americana.
O assunto é importante para o estudo das ações coletivas no Brasil, onde sua a utilização é mais recente, ainda está em expansão, explorando seus limites no direito nacional.
A análise da experiência americana é fundamental para a exploração desses limites, ultrapassando meras análises legislativas, buscando paradigmas válidos para seu desenvolvimento.
Em comparação com outros regimes existentes, as class actions são a principal inspiração do modelo brasileiro, fonte de onde tentou adaptar o tratamento da matéria, tornando especialmente importante o estudo de uma melhor compreensão desse modelo.

II. Regime das class actions americanas:

a) Breve nota sobre a organização judiciária nos EUA

1. Após a expulsão de diversos outros países europeus com colônias na América do Norte, a Grã-Bretanha passou a dominar o cenário político daquele local. Com isso, influenciou a população já estabelecida com seu direito e estrutura organizacional.
Apesar de não se interessar pelos aspectos jurídicos das colônias, passou a impor que as decisões pudessem ser revistas pelo King’s Privy Council, não em caráter específico como corte de apelação mas para determinar regras gerais de cunho jurídico e político em rígido controle do poder de governo da metrópole.
Assim, as colônias que tinham sistemas judiciários diferentes, aproximaram seus institutos de maneira cada vez mais próximos do modelo inglês, particularmente do sistema judiciário common law.
Mesmo diante dessa tendência universal entre as colônias, não se podia considerá-las como um conjunto homogêneo nem em aspectos jurídicos, por vezes totalmente diferenciadas umas das outras, nem do aspecto políticos, pois tinham relações mais fortes com a metrópole do que entre si.
Em geral, o sistema das colônias americanas era uma cópia simplificada daquele concebido na Grã-Bretanha. Essa tônica de relativa independência entre os estados sempre foi preservada tanto após a revolução americana quanto no presente em que cada Estado da Federação sua autonomia jurídica e judiciária, bem como próprio procedimento.

2. O sistema inglês adotado pelos EUA era complexo, pois jamais tinha sido exposto a uma sistematização, nem tinha sido concebido de forma racional. O sistema baseado em teoria política medieval e em sua maior parte baseado em decisões de casos concretos tinha como principais instituições as segunites:
i. Dois regimes judiciários co-existentes e distintos common law e equity.
ii. Sistema de procedimento de writ na common law.
iii. Uso de júri para determinar questões de fato.
iv. Adversary system para defesa das pretensões em juízo
Common law é regime judiciário peculiar dos países cujo direito originário de cultura anglo-saxônica. Designa direito originado das próprias cortes, emanado da autoridade do próprio rei. Era declarado e executado pelas cortes de justiça da antiga Inglaterra (King’s Bench, Common Pleads, Exchequer) originariamente para impedir a violência entre os comuns (trespass) e posteriormente para resolver as questões jurídicas subjacentes à violência. À medida que crescia a autoridade do rei em relação aos outros nobres esse regime passava a ter cada vez maior amplitude.
Era também lei de abrangência territorial geral em concorrência e oposição aos tribunais locais e demais órgãos judiciários existentes (coexistiam com essas cortes não podendo sofrer oposição das mesmas).
A evolução na função jurisdicional sob tal regime chegou até mesmo a restringir o poder do próprio Estado (governantes), sendo efetiva fonte original de direitos.
Common law writ procedure era estabelecido rigidamente para o acesso às cortes desse sistema judiciário. O writ era uma ordem inicial proferida pelas cortes de justiça para cessar o estado de violência e apurar a justiça no caso concreto em julgamento: oportunizava a defesa e após proferia decisão sobre o caso. O procedimento era estrito e designado conforme o caso concreto sendo usado conforme o a situação material a ser tutelada. Havia divisão consagrada no direito de origem anglo-saxônica do juízo de fato ser de competência do júri e de direito do magistrado.
Equity, por outro lado, é regime judiciário que existiu nos países anglo-saxônicos no mesmo plano na common law. Na história, trata-se da quarta corte de justiça a existir na Inglaterra (Court of Chancery, Corte do Chanceler), justamente em razão da limitação da competência das cortes anteriores.
O procedimento da equity era muito mais flexível e similar aos procedimentos civis modernos, próximos ao que se entende por cognição ordinária, colhendo inquisitivamente as provas trazidas pelas partes e expedindo ao final seu decree que punha termo ao julgamento. Apenas excepcionalmente em caso de descrédito das provas apresentadas o procedimento seria encaminhado às cortes de common law para verificação pelo júri, de resto o juízo era restrito ao discovery do juiz designado.
Não fosse somente isso o juiz de equity detém poderes discricionários em relação aos da common law, não limitados aos limites da lei ou dos precedentes.
Para obter o juízo de equity, dever-se-ia demonstrar a não aplicabilidade da common law na inexistência de competência ou efetividade no procedimento daquela. Mas na prática, ambas estenderam suas competências para áreas de intercessão.
A competição entre esses regimes judiciários concorrentes acabou como meramente burocrática, sendo determinada pelas características dos procedimentos oferecidos por cada um. O procedimento da common law foi exportado para as colônias americanas, havendo algumas que também copiaram o regime da equity.

3. Os procedimentos entre os dois regimes concorrentes tinham as seguintes características:
Common law: No fim do século XVIII, os procedimentos desse regime judiciário eram muito diferentes do procedimento da equity. Necessitava de alegações iniciais estilizadas, os juízos de fato eram elaborados por júri e os juízos de direito pelos juizes designados, com repercussões sérias em matéria de prova. A justiça era extraída desse juízo duplo. Originariamente não admitia qualquer revisão, mas esse posicionamento evoluiu no sentido de admitir a revisão do procedimento, mas não do mérito. No procedimento americano moderno, admite-se a devolução integral da matéria, existindo apenas restrição sobre os fatos que são determinados pelo júri.
Equity: Parecido com os procedimentos modernos. Não recorre a um júri para fazer o juízo de fato. Inicia com a narrativa do requerente, resposta do requerido, produção probatória e sentença sobre o caso. Algumas diferenças devem ser marcadas para o procedimento probatório em paralelo com antigas restrições que eram feitas tais como impossibilidade dos depoimentos das partes serem levados em conta como prova, sendo a colheita de provas conduzida para obter a confissão das partes.

4. Nos EUA do século XIX, ao contrário da Inglaterra em que o chanceler era autoridade que não admitia revisão de seus atos, a equity passou admitir tais revisões.
Além de procedimentos diferentes é importante notar que o direito material seguido por ambas as cortes era distinto o que causava muita confusão na organização judiciária britânica. Quando passados à América, a maneira pela qual foram recepcionados é que divergiu bastante entre as colônias, gerando falta de uniformidade da organização judiciária, pois cada uma adotava de maneira diferente o anacrônico sistema total ou parcialmente, mesmo depois da declaração de independência.
O adversary system é uma das principais características do processo americano e permeava tais procedimentos: consiste em doutrina que prescreve ser a responsabilidade da apresentação e defesa do caso às partes e seus representantes.
São muitas a repercussões que derivam dessa premissa: o papel do juiz no processo é mais passivo em contraste com o juiz do direito romano civilista cujo papel é mais investigativo; a perspectiva do modelo probatório é totalmente diferente também na medida em que a determinação da verdade consiste muito mais em escolha de uma das versões apresentadas
A história americana não conservou integralmente esse sistema, apesar de tê-lo levado em conta de diversas maneiras. Uma reforma nos regimes judiciários no início do século XIX para sua simplificação se processou sob a rubrica code pleading. A reforma é decorrente da necessidade de dar racionalidade ao procedimento (nos moldes do cientificismo iluminista), acessibilidade ao cidadão comum e sanando disfuncionalidade do sistema anterior.
Feita através de uma reforma legislativa, as principais mudanças do movimento foram:
1) Abolição do sistema dual, exceto pela preservação do júri;
2) Requerimentos iniciais foram libertos de formas estritas para um modelo narrativo mais simples;
3) Todos os pedidos sobre o mesmo caso poderiam ser cumulados no mesmo processo o que era vedado pelo regime anterior pela forma e competência do sistema dual;
4) Abolição da regra de que partes não poderiam ser testemunhas;
5) Procedimentos probatórios foram unificados;
6) Manutenção do júri para caso de danos e disputas sobre imóveis.
Apesar disso nem todos os problemas foram resolvidos, diante da cultura tecnicista do judiciário por se continuar a querer a vantagem procedimental, entre muitas outras complicações advindas da interpretação do referido código. Assim o sistema do code pleading desembocaram na adoção das Federal Rules of Civil Procedure, em 1938.
Essa lei, FRCP, foi motivada pela dificuldade imposta pela aplicação do anacrônico regime com resquícios da conformação judiciária dual à conformação da Justiça americana no século XX. A necessidade de uniformização dos procedimentos federais e atualização do processo levaram o Congresso a outorgar a elaboração dessas regras à Suprema Corte, a qual se desincumbiu do ônus de fazê-lo, apresentando como resultado um sistema que adotou os princípios gerais da equity (rompimento com restrições estritas à discovery, relaxamento dos requisitos para postulação em juízo, flexibilização das regras de litisconsórcio e desenvolvimento sistêmico das class actions).

b) Histórico básico das class actions.

1. Paralelamente a esse desenvolvimento do processo civil é de se notar também o desenvolvimento do regime das class actions.
As origens do instituto são muito ligadas ao tema da legitimidade ad causam, considerando que uma de suas características mais distintivas é a quebra do paradigma estrito do exercício do direito por seu titular, noção clássica do liberalismo.
A possibilidade de se agir em nome de classe ou grupo remonta à sociedade inglesa estamental da idade média quando a noção de grupo e de representação de interesses por representantes era natural ao contrário da noção liberal.
Apesar de indícios dessa noção de litigância em grupo ser identificado ainda no século XVI no bill of peace, a idéia somente toma proporções modernas e relevantes já nos EUA do século XIX provinda da dificuldade de tutelar direitos, ainda individuais.

2. Primeiro sinal de ressonância nos EUA da matéria foi percebido em julgamento proferido pelo Justice J. Story em West v. Randall ao afirmar que não seria exigível o litisconsórcio quando esse se tornasse opressivo e inconveniente para a defesa do direito, admitindo-se a litigância em grupo, mas registrando a não vinculação daqueles que não participaram da ação em relação à sentença. Trata-se de superação da forma para viabilização da tutela jurisdicional adequada.
O precedente da litigância e alguns poucos casos sobre a matéria levaram a Suprema Corte ainda no sistema de equity em 1842 a editar a primeira regra sobre class actions, a chamada equty rule 48, que repetiu a simplicidade das primeiras formulações.
A situação levada ao conhecimento da corte no caso Smith v. Swormstedt, entretanto, mudou essa situação, quando a Suprema Corte passou a aceitar a representação por poucos de um grupo mais numeroso passando a reconhecer a vinculação dos ausentes (caso de missionários que faziam fundo de aposentadoria que foi negado a parte dos beneficiários sulistas quando de tensão gerada entre Estados).

3. A equity rule 38 substituiu tal regra em 1912, com a modificação obtida pela jurisprudência incorporada. Sob a égide dessa lei reafirmou-se o precedente anterior, com o entendimento consignado no caso Supreme Tribe of Ben Hur v. Cauble, no qual ficaram vinculados ao pronunciamento judicial todos os membros de uma organização sobre o controle dos fundos da mesma apesar de não terem sido parte da ação. Afirmou-se: “Se o pronunciamento judicial precisa ser efetivo e julgamentos conflitantes precisam ser evitados, toda classe deve estar vinculada pela decisão”.
Até esse momento, a concepção de class actions era voltada para a supressão do número de litígios, impedir multiplicação de demandas iguais sendo fator de redução dos processos e acesso à justiça de demandas inviáveis que nunca seriam formuladas sozinhas.

4. A adoção da FRCP modificou e melhorou muito a regra das class actions ao incorporar orientações jurisprudenciais e sistematizar suas regras. Corretamente, percebeu a rule 23 que as class actions mereceriam um tratamento diferenciado conforme a natureza do interesse tutelado.
A classificação da regra de 1938 pretendeu regulamentar uma categoria processual aplicável especialmente a direitos individuais como técnica para produzir efeitos coletivos onde a intensidade da relação entre um e outro. Essa a razão pela qual Vigoriti vislumbrou nas class actions americanas uma característica eminentemente privada.
Daí a criação três diferentes espécies de ações:
i) True ou Autênticas: Natureza indivisível do interesse e do direito é comum a todos os membros do grupo. Ex. Ações movidas por sócios de limitadas para tutela do bem comum; Ações movidas por agentes cujo interesse pelo direito é secundário, quando aquele que detém o interesse primário não ajuíza ação.
ii) Hybrid ou Híbrida: Feita para tutelar situações em que o interesse por determinado bem jurídico é compartilhado em relação ao mesmo objeto. Ex. Acionista que ajuíza ação para obter seguro contra fraude, cujo prêmio é pago por fundo que confere limitada indenização para cada segurado, quando a empresa é acometida ao ilícito.
iii) Spourious ou Espúria: Direitos individuais múltiplas decorrentes de situações de fato ou direito, o que permitiria a utilização do remédio processual comum, apesar do objeto não ser indivisível. Dessa maneira, apesar de facultar o common releif para situações absolutamente idênticas, não vinculava aqueles que não participassem do processo.
Esse modelo fracassou por diversos motivos práticos que foram da dificuldade no isolamento de categorias e à falta de vinculação nas spourious class actions.
Foi na constância desse modelo que as class actions eclodiram e tiveram período de maior destaque estendendo sua aplicação a demandas de caráter público, ensejando necessidade de regulamentação mais detalhada.

c) Class actions contemporâneas: FRCP de 1966.

Em 1966 a rule 23 das FRCP foram substancialmente alteradas de maneira a conferir às class actions regulamentação mais clara e precisa para o fenômeno de crescente utilização desse processo. Tal emenda vem sendo ajustada ao longo do tempo para cada vez mais controlar determinados aspectos desse fenômeno.
As últimas modificações foram feitas em 2005 através da lei chamada Class Action Fairness Act (CAFA), o qual teve o intuito de moralizar cada vez mais o uso dessas ações e corrigindo distorções maléficas ao seu uso.

i) Estrutura da regra: dividida em 6 partes.
Alínea “a”: Requisitos de admissibilidade das class actions;
Alínea “b”: Espécies legais de class actions com modelos processuais distintos;
Alínea “c”: Certificação e prosseguimento da ação como coletiva;
Alínea “d”: Poderes diferenciados para o juiz;
Alínea “e”: Extinção do processo e transação;
Alínea “f”: Recurso contra negativa de certificação.

ii) Requisitos de admissibilidade das class actions (alínea “a”):

ii.1 – Classe identificável: requisito implícito de significação normalmente ampla, não restrita aos entendimentos econômico, político ou cultural do termo, mas de acordo com o que for adequado para o caso. A classe tem de ser determinável especialmente por conta dos efeitos que o processo ensejará para o caso, especialmente para a ação de danos (class action for damages, por conta da notificação que ensejará o estabelecimento do contraditório).

ii.2 – Numerosidade e inconveniência do litisconsórcio (Numerosity): O tamanho da classe deve ser suficiente para tomar impraticável a reunião de todos os litigantes. Número não é limitado, mas deve ser sopesado com outros aspectos como a dispersão geográfica, diminuto valor patrimonial, natureza e complexidade das causas, entre outros que sejam capazes de tornar inconveniente a litigância individual.

ii.3 – Questões comuns de fato e direito (commonality): que sejam comuns à classe e relevante para a causa. Deve ser conjugado e avaliado junto aos requisitos da class action for damages (prevalência da questão comum e superioridade do método coletivo sobre o individual de processo). Ex. É o mesmo fato que causa discriminação que atinge de diferentes maneiras os membros de uma classe (civil rights class action).

ii.4 – Identidade de pretensões ou defesas entre representante e classe representada (tipicality) deve ser tratado em conjunto com o requisito da Representatividade adequada (adequacy of representation). Tratamento em conjunto proposto por Friedenthal, Kay e Miller: Trata-se de requisito onde se deve verificar se o representante formula ação compatível com os interesses da classe e se ele satisfaz o requisito do standing ou seja se é tem interesse direto na causa fazendo parte efetivamente da classe (injury in fact e personal stake).
A representatividade deve ser considerada como medida de caráter excepcional porquanto é privilegiado a defesa dos próprios direitos, sendo essa medida uma forma de viabilizar direitos e não substituir a tutela individual.
Os critérios de aferição da responsabilidade adequada não recaem apenas sobre as partes, mas também sobre os advogados, visando realizar controle técnico e ético sobre a causa.
Ex. Mason v. Garris e Anderson v. City of Albany, julgados que estipulam como referencias para a adequada representação ou a autorização dos membros ou mesmo a autoridade que o representante exerce sobre a classe.
Ex. Caso LaMar v. H&B Novelty & Co., caso sobre cobrança de dívidas em patamar de agiotagem em que se entendeu por subdividir classe para que somente fosse processado em conjunto aqueles enganados pelo mesmo agiota (1973, 9th. Circuit).
Regra 23.2, incluída em 1966, sobre Unincorporated Associations amplia a possibilidade dessas associações não oficiais representarem determinada classe.
Recentemente houve decisão da Suprema Corte muito controvertida em relação a representatividade no caso Lujan v. Defenders of Wildlife em que não se admitiu a certificação da ação por aduzir que faz parte do quesito que o representante seja parte direta da causa sofrendo ele também o injury in fact. Disso discordo, por ser interpretação dissonante dos preceitos de adequação da tutela coletiva.

iii) Espécies de class actions (alínea “b”):

iii.1 – Espécie b.1 que é subdividida.

b.1.A – Destina-se a evitar julgamentos dissonantes para membros de determinada classe evitando que sentenças imponham àquele que litiga contra a classe condutas incompatíveis.
Diz-se que se equipara ao litisconsórcio facultativo, tanto em lei quanto doutrina (Aluísio Mendes). Se é assim, devem lhes ser impostos os requisitos de prevalência e superioridade das class actions for damages.
Entretanto, essa espécie não pode albergar indenizações, apenas tutelas mandamentais e declaratórias.
Ex. Exação tributária que é contestada por uns em relação a sua validade e por outros em relação à alíquota majorada: no direito americano isso deve se transformar em class action para que não sejam diversos os julgamentos.
Essa espécie é similar a tutela da direitos coletivos e difusos pela indivisibilidade do objeto litigioso.

b.1.B – Caso em que não se pode evitar que o ausente seja afetado pelo processo, dispondo de seus direitos pessoais apesar de atender a classe como um todo.
Ex. Tradicionalmente é aquela ação movida por indivíduos contra um fundo insuficiente para satisfazer todas elas (Membros de uma classe que perseguem compensação de fundo de recursos limitados, sendo que se forem distribuídas em ações individuais, com base na precedência dos processos, o patrimônio será insuficiente para atender a todos. É caso de ações expostas ao princípio par conditio creditorum como a liquidação de sociedade e no rateio falimentar).
Ex. Seria o caso de demanda de sócio acionista para anular decisões de assembléia.
Cássio Scarpinella lembra que esse tipo era entendido por Liebman como espécies de ações concorrentes.

iii.2 – Espécie b.2: Quando alguém atua ou recusa-se a atuar de modo uniforme perante a classe, ou seja, quando trata-se de maneira não isonômica, pode ter contra si requerido tutela mandamental ou declaratória que encerre o assunto. Não compreende condenação, própria do item b.3.
Ex. Principais exemplos desse caso passam pela efetivação de direitos civis, como discriminação racial, religiosa ou sexual, discriminação de preços (abuso do poder econômico) ou venda casada.

* Os tipos acima (b.1.A; b.1.B; b.2) são todos classificados como necessárias (mandatory), porque são ações somente processadas de maneira coletiva e assim vinculam todos os que estejam incluídos na situação tutelada.

iii.3 – Espécie b.3 – Chamada class actions for damages. Caso em que as questões de fato e direito comuns predominam sobre as questões individuais para a resolução da causa, ainda que o vínculo de cada um seja autônomo em relação ao objeto (predominância). Para caracterização dessa espécie é ainda necessário que a solução de utilização do método do direito processual coletivo seja superior ao processo individual no julgamento justo da causa (superioridade).
No direito brasileiro esses requisitos também existem ainda que não expressos nas leis que instituem o processo coletivo. Além de exigir a origem comum do direito e homogeneidade e prevalência do interesse comum na causa para caracterização da ação (art. 81, III do CDC), também exige a superioridade do mecanismo da tutela coletiva sobre a individual identificada na condição da ação do interesse de agir e no postulado da efetividade do processo presentes no sistema brasileiro: o primeiro indica que só se pode usar de medida judicial quando adequada ao caso, o segundo indica que ela deve ser suficiente para afastar o conflito.
Deve ser decidido nesta ação:
a) Interesse do grupo em controlar individualmente a ação;
b) Extensão e natureza do litígio;
c) Conveniência de concentrar o debate em determinado tribunal;
d) Sobre eventuais dificuldades no processamento.
Neste caso, por se tratar de direito individual, há o direito do titular em demandar sozinho pelo mesmo retirando-se da ação e não ficando sujeito ao seu resultado positivo ou negativo (right to opt out).

iv) Notificação (notice): A notificação é devida no caso da class action for damages, prevista na rule 23.b.3. Scapinella relata que a jurisprudência vacila nesse particular, havendo quem exija fair notice em todas as class actions apesar da literalidade do artigo. Trata-se de mecanismo de comunicação da classe sobre o processamento da ação coletiva em que seu direito individual está sendo julgado.
Mas qual o objetivo: resguardar o direito individual ou mecanismo de verificação da representatividade? A Suprema Corte no caso Eisen v. Carlisle & Jacquelin decidiu pela primeira opção, demonstrando o caráter individual do sistema americano apesar de ser uma decisão permeada por outras questões de fundo. Se há adequada representação, o requisito da fair notice tem de ser aplicado com parcimônia, de maneira a não inviabilizar a ação coletiva.

v) Competência: O CAFA proporcionou a modificação de questões referentes a competência visando conferir mais legitimidade e funcionalidade ao sistema das class actions. As modificações foram no sentido de promover a competência da justiça federal diante da multiplicidade de Estados atingidos pelo dano. Esse critério já existia na experiência americana, mas os critérios para sua caracterização foram suavizados, contrariando a orientação da Suprema Corte sobre a matéria. Assim, vislumbrou-se retirar os casos de juízes estaduais eleitos e mais propensos a certificar class actions para seus eleitores e porque visavam impedir que tais juízos atingissem para padrões nacionais buscando maior legitimidade para a decisão. A estrutura da norma indica que somente casos realmente de interesse do estado membro seja julgado pelo judiciário estadual.

vi) Certificação (certification): Identificando os requisitos legais para a ação os tribunais podem admiti-las como coletivas ou não, sem prejuízo do julgamento da questão individual. Para essa tarefa, valem-se de grau elevado de discricionariedade, típico da defining function do juiz para esse tipo de ação.
A discricionariedade acaba levando as decisões sobre o que será certificado ou não para o campo político, como relata a professora Ada P. Grinover quando fala do caso Castano v. American Tobacco Co. em que além de questões técnicas, não foi certificado por pressões políticas de todo um setor produtivo.
Scarpinella relata que não havia possibilidade de recurso da decisão denegatória de certificação, situação modificada pela CAFA, apesar do recurso ser de recebimento discricionário pela Corte de Apelação.

vii) Mecanismo de fluid class recovery: Quando o custo para execução de quantias suplantar o custo a ser recebido ou quando o pagamento de danos sofridos não esgotar a responsabilidade do devedor conforme a decisão. Trata-se de uma compensação para a classe como um todo em detrimento da indenização individual.
Ex. Cartéis de controle de preços pode sofrer esse tipo de execução obrigando-os a minorar os preços em determinado período de tempo.

viii) Acordos: Tem de ser controlados pelo judiciário no sentido de impedir abusos às classes e extensão dos acordos. Para que seja aceito, tem de ensejar fair notice mesmo para ações já certificadas. Aqui se manifesta o direito de opt in do componente da classe para o acordo, caso concorde com o mesmo.

ix) Outras regras: A distorção no uso das class actions motivaram outras alterações no sentido de preservar o instituto de seu mal uso. Assim é que se instituiu o opt out de acordos e diversas regras relacionadas a escolha e remuneração do advogado. O intuito é impedir que advogados sejam os principais interessados na ação coletiva, promovendo maior fiscalização dos integrantes da classe e controlando as quantias resultantes do trabalho do advogado.

III. Referências bibliográficas:

BUENO, Cássio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta in Revista de Processo. São Paulo, vol. 89, 1996.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Da class actions for damages à ação de classe brasileira: os requisitos de admissibilidade. Revista Forense, vol. 352.

HAZARD, Geoffrey C.; TARUFFO, Michelle. American civil procedure. New Haven: Yale, 1993, p. 1/28).

KLONOFF, Robert H.; BILICH, Edward K. M. Class acticons and other multi-part litigation. St. Paul: Thomson/West, 2004.

MARCUS, Richard L.; Sherman, Edward F. Complex litigation. St. Paul: West Group, 1998.

MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: RT, 2002.

SALLES, Carlos Alberto de. Ações coletivas: premissas para comparação com o sistema jurídico norte-americano in Processos coletivos e tutela ambiental. Santos: Editora Universitária Leopoldianum, 2006.

SHERMAN, Edward F. Class actions after the class action fairness act of 2005 in Tulane Law Review, vol 80, 2005-2006.

VIGORITI, Vincenzo. Interessi coletivi e processo – la legitimazione ad agire. Milano. Giuffrè, 1979.

Presenting Owen Fiss

Muitos juristas não se dão conta das repercussões provocadas pela superação do paradigma de liberalismo e positivismo quanto ao entendimento do direito. Certamente, o ensino das universidades brasileiras tampouco auxilia os estudantes a superar essa forma de compreensão um tanto limitada para as pretensões do direito no Estado contemporâneo.
Ao Estado liberal, a experiência histórica opôs os "modelos" social e regulador. À compreensão positivista do direito se opõem diversas teorias que designo genericamente, sendo incapaz de encontrar melhor expressão, de pós-positivistas, as quais buscam compreensões do direito que dêem respostas que considerem mais do que o plano da legalidade e estejam atentos a outros argumentos de legitimação diferentes da mera "vontade popular" cristalizada na lei.
A superação de noções tradicionalmente constituídas é extremamente difícil por envolver considerações sobre natureza humana, Estado, sociedade, etc., mas qualquer análise minimamente crítica do direito deve considerá-las para se avaliar seus resultados e propor alterações de curso.
Owen Fiss, professor americano da Universidade de Yale, compreende a necessidade de se voltar a aspectos teóricos para compreender o desenvolvimento das instituições jurídicas e propor-lhes caminhos legítimos. Dentre os vários temas que analisa em sua vasta obra, um dos mais importantes se refere aos limites da atuação do Judiciário.
Identificando alterações nas relações sociais características das sociedades de massa, compreende que a necessidade do Estado e do direito se adaptarem à nova realidade. O direito não mais se ocuparia apenas de conflitos entre indivíduos, mas se dirige a situações que envolvem a sociedade inteira e as grandes corporações que a dominam. É assim que o Judiciário também ampliaria sua atuação, passando a tutelar direitos complexos que envolvem diversos grupos sociais.
O texto Formas de Justiça, publicado pela primeira vez em 1979 na Harvard Law Review (vol. 93) desenvolve esse posicionamento tentanto vislumbrar como esse Judiciário deveria agir para desempenhar seu papel legitimamente, o que ocorreria através de uma refundação do processo judicial. As características que atribui ao novo processo judicial se assemelham muito aos caminhos tomados pelo processo coletivo no Brasil, ainda que esse propósito não seja reconhecido a esse novo ramo do direito.
Apresenta-se abaixo um resumo desse longo artigo. Deixo para o leitor observar novas características que o autor atribui ao processo judicial. Gostaria muito de discutir as idéias nele constantes.
Assim, proponho as seguintes questões para reflexão: 1) O processo proposto por Fiss seria capaz de legitimar decisões do judiciário referente à casos de reforma estrutural, considerando que atinge seriamente políticas públicas? 2) Quais conceitos do processo civil deveriam ser modificados nessa perspectiva?
Debatamos! Obrigado antecipadamente pela participação.

Resumo do texto Formas de Justiça, de Owen Fiss. (as poucas notas de rodapé estão ao final do texto)

1. O autor parte de uma função primordial da Constituição no Estado americano que, além de funcionar como organizador das instituições, identifica princípios que conduzem e limitam essa estrutura.
A ambigüidade e conflituosidade desses princípios e entre esses princípios (liberdade, igualdade, devido processo legal, liberdade de expressão, de religião, direito à propriedade, dever de honrar contratos, segurança dos indivíduos e proibição de formas cruéis e incomuns de punição) exigem um labor para definir-lhes o conteúdo à sociedade e às instituições estatais que a compõem. O judiciário participa desse debate através do processo de adjudicação, no qual é permitido que expresse sua concepção de significado aos valores públicos.
O assunto desse artigo é como o modelo de adjudicação tradicional se reformula nos dias atuais para se tornar mais abrangente. Isso é o que o autor chama de reforma estrutural, onde o judiciário passa a concorrer com outros poderes na formação do conteúdo dos princípios constitucionais.

2. Segundo afirma, a reforma estrutural é baseada no fato de que a sociedade é afetada de forma significativa pela operação de organizações de grande porte públicas e privadas, exigindo que essas sejam adequadas aos princípios constitucionais para afirmá-los nos casos submetidos à sua decisão.
Esse entendimento da jurisdição tem como marco o célebre caso Brown v. Board of Education of Topeka, em que a Suprema Corte, sob a presidência de Earl Warren, ordenou e capitaneou toda uma reestruturação do sistema educacional americano onde se distinguia racialmente as escolas. Esse processo foi reafirmado em casos semelhantes, mas também proteção dos indivíduos e suas casas contra os abusos da polícia, respeito aos direitos nos presídios e hospícios, assegurar o devido processo legal na administração do bem-estar social, etc. As referidas decisões que reconhecem tal papel ao Judiciário, segundo Fiss, alargaram o conceito de adjudicação para novas direções.
Nos períodos seguintes, sob a presidência de Warren Burger verificou-se uma posição mais conservadora na Suprema Corte. Apesar de intensos ataques ao novo entendimento do papel da jurisdição, alguns casos confirmaram a postura anterior em casos envolvendo direito de presidiários como no caso Hutto v. Finney (condições das prisões), Bound v. Smith (fornecer bibliotecas de direito e assistência jurídica aos presos), Procunier v. Martinez (invalidação da regulamentação à censura às correspondências), dentre outros.
O período de Burger critica as decisões do período de Warren, considerando entendimento diverso sobre as funções atribuídas aos juízes. Foram suscitados diversos problemas de legitimidade dos juízes no exercício de sua função a serem justificados. Vislumbrava-se um cenário de poderes exacerbados e ilegítimos ao juiz.

3. A primeira crítica comumente apresentada é aquela que coloca em perspectiva ao papel da atuação judicial em face dos outros órgãos de governo. No precedente United States v. Carolene Products Co.[1], manifestou-se a Suprema Corte diretamente sobre o assunto em nota de rodapé afirmando a supremacia do legislativo nesse jogo institucional de atribuição de significado à Constituição. Isso porque haveria uma relação direta entre o conteúdo da constituição e democracia majoritária, sendo os representantes do povo os únicos aptos a captar-lhes os sentidos de desenvolver-lhes as formas de aplicações.
Como conseqüência disso, somente não haveria tal supremacia se houvesse motivo para considerar inadequado o processo legislativo (chamado no texto de falha legislativa como, por exemplo, em restrições indevidas do direito ao voto ou minorias incapazes de articulação política), sendo a atuação do judiciário restrita a essa hipótese.
Esse argumento não foi enfrentado nos julgados da corte de Warren, pois os julgados, especialmente nos casos de segregação eram usados como um tipo composto de falha legislativa onde o grupo vitimado era minoria determinada e isolada cuja participação no processo majoritária era negada, pois em Brown, por exemplo, negros não podiam votar nem tinham plena capacidade de articulação. Por isso tal teoria da falha legislativa impõe verdadeira dificuldade à nova concepção do Judiciário.
Segue resposta de Fiss a esses argumentos:

[a] Conteúdo da norma constitucional: A atuação do Judiciário não pode ser pautada pelo precedente e sua teoria de falha legislativa.
[a.i] Tal teoria escolhe critérios de aferição não correspondentes às situações de intervenção judicial, pois não é só a falta de direito à voto ou incapacidade de organização política que engendram tais falhas legislativas deixando indevidamente desprotegidos determinados grupos, a falta de recursos talvez seja a primordial causa da falta de representação e não pode ser incluída na tese de falha legislativa já que atinge a maioria da sociedade.
[a.ii] A ampliação da reforma estrutural para além da justiça racial deixa em dificuldade a tese da falha legislativa, pois o precedente que a institui não é claro sobre a explicação do papel do Judiciário.
A reforma estrutural de burocracias estatais como escolas que segregam negros, presídios e hospícios que permitem abusos de seus internos, podem ser compreendidas nos limites da falha legislativa ante a irrelevância de representação e organização dos grupos envolvidos. Mas ao se considerar burocracias mais amplas como a polícia ou o fisco, a tese da falha legislativa é de pouca utilidade porque a atuação do judiciário não corrige disfunção no processo eleitoral já que atinge não um grupo, mas toda a sociedade.
Caso se considere que essas organizações que atingem a sociedade inteira estão sujeitas a necessidades burocráticas próprias, desvinculadas dos interesses sociais, a tese da falha legislativa não subsiste. Dessa maneira a supremacia legislativa e o princípio majoritário seriam mitos inventados para alijar a sociedade de decisões burocráticas.
Por outro lado, caso se admita que as organizações de alcance social sejam questionadas por um grupo particular não atingido por disfunções eleitorais (com direito ao voto ou com capacidade de mobilização), não haveria que se falar em falha legislativa, sob pena de incoerência. Isso levaria a supor que qualquer grupo prejudicado por uma decisão política seria uma minoria.

[b] Legitimidade: Outro argumento de inadequação da teoria da falha legislativa baseada no precedente United States v. Carolene Products Co. é o fato dessa não considerar a relação do conteúdo da Constituição e com o exercício da democracia apenas através da regra de maioria. Isso refletiria uma negativa institucional de atribuir caráter especial às disposições constitucionais. A diferença entre as duas teses está na amplitude que cada uma atribui ao papel de interpretação da Constituição.
Em primeiro lugar, a tese da ação jurisdicional mediante falha legislativa não discorre sobre a função da jurisdição nesses assuntos. Além disso, não justifica a preferência que dá aos poderes majoritários ainda quando contrapostos a valores constitucionais.
Os termos da teoria da falha legislativa não são claros, negando aos grupos uma voz superior ao seu número ou organização. Tal entendimento negaria resposta institucional aos direitos de muitos, ante a notória relação entre falta de articulação de interesses e pobreza.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo.[2] A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
A teoria da falha legislativa apenas reconhece ao Judiciário a função de limitar o Legislativo quando for expressa a cláusula constitucional nesse sentido. Assim, dá prerrogativa ao Judiciário para, apenas nessa parte, ser um intérprete primário. Somente poderia impedir a prevalência das preferências da maioria em caso de violação literal do texto constitucional.
Para responder, Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Assim, v.g. igualdade, liberdade e devido processo legal não têm seu conteúdo totalmente desenvolvido pelas cláusulas constitucionais, mas contêm valores públicos compatíveis com a estrutura da constituição, sendo certo que a ausência de especificidade literal não os torna menos importantes.
É certo que quanto mais se distancia do texto, maior o risco de abuso por interpretações pessoais ao modo realista. Daí afirmarem que é melhor a preferência do povo que a dos juízes. Entretanto não dizem por que o risco de abuso é maior num caso do que no outro. Na verdade, tanto é possível o abuso quanto o acerto.
Essa atribuição não é legitima com base nas qualidades pessoais ou conhecimentos específicos dos juízes, mas por necessidades institucionais e ideológicas. E a legitimidade se dá através do processo de adjudicação, caracterizado no diálogo processual (aproximado da idéia de contraditório) e da independência da função.
O referido diálogo é identificado nos valores públicos, marcado por características especiais: [i] Não há controle sobre a pauta de decisão; [ii] Não há controle sobre quem deve ser ouvido; [iii] Obriga-se à resposta da demanda e responsabilização pessoal por elas; [iv] Obriga-se a justificar as decisões.
A justificativa das decisões é assunto da teoria do direito, identificando-se onde deve ser pautado o raciocínio (vontade dos legisladores, ética, estrutura da Constituição, etc). Só se destaca duas coisas [i] Fundamento não é preferência pessoal; [ii] Deve transcender crenças individuais ou políticas, afinando-se com a moralidade pública.

4. Os poderes atribuídos ao juiz na proposta do texto, de reforma estrutural através do Judiciário, levantam questões de legitimidade respondidas a partir limitadores ligados ao processo de adjudicação. Entretanto, a adjudicação tradicional (resolução de controvérsias) não comporta os objetivos almejados (reforma estrutural), isso porque restrito a algumas características básicas: conflito bilateral, árbitro imparcial e declaração do direito. Necessário compará-los para verificar se a adjudicação da reforma estrutural garante a legitimidade à decisão judicial.

[a] Objeto do processo judicial: Na adjudicação voltada à resolução de controvérsias pressupõe-se que a sociedade é harmoniosa perturbada por fatos isolados aos quais o Judiciário deve se reportar investigando e decidindo para garantir a pré-existente harmonia.
A reforma estrutural refere-se a perturbações causadas pela ação de grandes organizações à vida social, visando atacar práticas (não incidentes) que provocam os desequilíbrios que ameaçam valores constitucionais, impedindo a perpetuação de tais condições.

[b] Estrutura de partes:
[i] Autor: A resolução de controvérsias consagra como autor a vítima, representante ou beneficiário os quais tem disponibilidade sobre o direito violado, aplicando-se ética do mercado.
A reforma estrutural desgarra-se da ótica individualista, passando a conceber grupos sociais desgarrando-se da estrita identidade entre vítima e autor. Daí conceber técnicas de substituição para judicialização desses conflitos, como adequação da representação ou advocacia institucional.
Dadas as características do conflito de grupo, incentiva-se na reforma estrutural a intervenção de vários representantes com diferentes ponderações sobre o interesse do grupo vitimado já que pode se mostrar como plurilateral.
Além da diferença entre vítima e autor, compreende-se na reforma estrutural a diferença entre vítima e grupo beneficiado pela decisão, que não precisam ser coincidentes.
[ii] Réu: No modelo de controvérsias espera-se que no pólo passivo seja identificado o representante do direito contraposto, autor do ilícito e destinatário da medida judicial, tudo concentrado num único indivíduo.
No modelo estrutural, as funções são separadas. Autor do ilícito (conceito individualista que pressupõe intenção e escolha) pode ser um agente público, mas nem por isso será ele o réu. O foco é a condição social e a dinâmica burocrática, destinando medidas judiciais para erradicar ameaça para o futuro sendo predominante a técnica de injunction segundo as necessidades do caso. O ato ilícito é mais verificado na desobediência das ordens judiciais.

[c] Postura do juiz: No modelo de solução de controvérsias, era previsto um papel passivo para o juiz, pois se confiava às partes o interesse da causa. Isso já vinha sendo revisto diante das desigualdades que determinavam as defesas dos litigantes garantindo uma decisão informada.
No modelo de reforma estrutural, há razões diferentes para refutar a passividade do juiz, originadas na complexidade da representação de interesses no processo. Não se pode simplesmente deixar ao autor que escolha o réu, merecendo este uma defesa coerente e merecendo o processo um diálogo proveitoso. O réu não fala só por si, mas pelos que participam da organização analisado pelo processo. Não é o juiz o representante do interesse, mas deve utilizar de técnicas que possam possibilitar uma defesa mais eficiente: notificação, convite à amicus curiae, special masters (que tambem têm função de representação, visto que constituem em parceria com o juiz um instrumento de análise dos fatos para implementação do comando adequado).

[d] Fase de execução: No modelo de solução da controvérsias, a concepção americana é de que a execução se refere a corrigir o u prevenir evento a cuja decisão compreende e tutela totalmente. Seria uma fase esporádica, no sentido de não ser obrigatória, e destinada a chegar ao final com a realização do direito material.
No modelo reforma estrutural, não necessariamente é um processo destinado a acabar com determinado evento, pois há um longo e contínuo envolvimento do juiz com a instituição. A tarefa vai além de declara certo ou errado, ou calcular danos, mas na eliminação de condições que agridem valores constitucionais. As intervenções são sucessivas, limitadas pela capacidade dos envolvidos e possibilidade de solução, por vezes experimentais.

5. Identificadas tais potenciais de mudança da adjudicação, perde suporte a crítica que afirma ser o modelo de solução de controvérsias o único a caracterizar a atuação judicial. A função que essa desempenha o Judiciário no quadro institucional de dar significado aos valores públicos não é encarcerada nos lindes restritos desse modelo.
O modelo de solução de controvérsias é devedor da tradição que identifica no Judiciário um terceiro desinteressado procurado por particulares para decidir imparcialmente conflitos. Tal como a teoria contratualista essa tese não parte de um relato da história social não observando fenômenos modernos como questões de antitruste, ambiental ou valores mobiliários. A imagem que se deve ter é a do soberano que envia oficiais ao território para dizer e fazer cumprir o direito.
Nesse sentido o juiz não mais se restringe a controvérsia individual reguladas pela norma, mas reestrutura instituições argumentando além da norma. Consequentemente, acumula competência para resolver outros tipos de conflito que demandam, por exemplo, a regulamentação de condições de trabalho ou a preservação de mercados.
Apesar do juiz também agir como árbitro nos conflitos privados, a reforma estrutural o coloca na posição de apresentar o conteúdo de normas sociais amplas e reestruturar instituições. Essas as funções para a qual é escolhido politicamente (nos EUA os juízes federais são apontados pelo Presidente e os estaduais em sua maioria eleitos) e pago pelos cofres públicos.
Contrariamente a essa posição, três são os argumentos que tentam identificar a solução de controvérsias como a única possibilidade da adjudicação:

[a] Crítica instrumental de Horowitz: Aponta os riscos identificados na reforma estrutural como desabonadores de sua conduta. A solução de controvérsias seria o que a corte faz de melhor e por isso deveria ser sua única atividade. Indica que a tarefa da reforma estrutural é mais perigosa na produção do direito e na implementação de medidas necessárias.
Não é claro o porquê de se restringir a atuação do Judiciário a solução de controvérsias, apenas por ser onde se atua melhor. Outras repartições tem atividades complexas e similares. Nem há motivo para supor que assumir essa função comprometa.

[b] Prioridade histórica de Chayes: Segundo o professor de Harvard o modelo de solução de controvérsias é prioritário em relação a novel reforma estrutural, que identificou com direitos de natureza pública (diferente de Fiss que a considera atrelada às características organizacionais da sociedade). Chayes enfatiza as diferenças entre os modelos, mas não lida com as questões de legitimidade, limitando-se a referir a possibilidade de aceitação popular do mecanismo.
Fiss não concorda muito porque sempre identificou na função jurisdicional esses poderes. Afirma a modificação se refere a forma de adjudicar mudou com a mudança da estrutura social com o surgimento de uma sociedade dominada por organizações. Conferir valores públicos sempre teria sido o papel das cortes mesmo em se tratando de questões individuais, preservando-se a tradição da common law.
Tal posicionamento está ancorado no preceito de que somente há legitimidade com base no consentimento público. Assim, a prioridade histórica da solução de controvérsias, a tradição, poderia se transformar em prioridade normativa, negando-se a reforma estrutural. Mas isso não é verdade conforme antigos precedentes que indicam existência do modo estrutural (liquidação judicial nas Equity e falências). Além disso, a aceitação poderia ser obtida com os resultados benéficos das medidas.
Por outro lado, e não menos importante, argumenta-se que a teoria do consentimento é questionável. Se é fato que a democracia é construída pelo consentimento popular, esse se refere ao sistema como um todo e não sobre toda e qualquer instituição. Nesse sentido, a legitimidade de cada instituição dependeria da capacidade da instituição em desempenhar função e respeitar limites dessa função. O judiciário funciona como um canal de expressão da população integrado com os demais. Insistir numa aprovação consensual poderia até mesmo comprometer a independência desse canal.

[c] Estratégia axiomática de Fuller: Parte da teoria do consentimento. Pressupõe necessidade de participação dos interessados na tomada de decisões, o que existe no modelo de solução de controvérsias mas não na reforma estrutural. Destaca que há diversas formas de decisão: adjudicação, votação e negociação. Embora não explique sobre a centralidade do consentimento, coloca-a no centro da adjudicação que seria possibilitada através da participação individual. Assim, Fuller firmou os limites da adjudicação, excetuando-lhes os conflitos policêntricos (apesar de só publicado muitos anos depois, o ensaio foi escrito antes da Warren’s Court).
Não há uma definição exata de policentrismo, mas tenta-se demonstrar como um tipo de controvérsia multifacetado, como uma teia de aranha onde mexer em uma parte implica repercussões múltiplas. A explicação de Fuller apresenta vários exemplos para dizer por que esses conflitos não são passíveis de adjudicação: afirma que esse tipo é resolvido por uma intuição gerencial incompatível com soluções racionais que vinculam o Judiciário.
Fiss diz que não é a razão que impede a resolução do conflito pela adjudicação, mas a impossibilidade de todos participarem que Fuller reputa imprescindível. Assim Fiss diz que isso pode ser resolvido pela participação técnica de representantes. Somente assim poderiam ser tutelados casos que necessitam de tutela jurisdicional (cita o caso de uma prisão que praticava punições cruéis, exigindo uma reorganização estrutural).
Fuller partiria de uma leitura descritiva da realidade na qual o processo de adjudicação seria um processo social de discussão particularizada de controvérsias. Votação e negociação seriam processos sociais que comportariam decisões mais amplas. Todos partem de uma legitimidade centrada na participação do indivíduo, sendo essa a característica central também na adjudicação. Entretanto, Fiss sustenta que a tese descritiva de Fuller não tem o suporte fático que postula, pois os limites que impõe à adjudicação deixam de compreender diversas questões consideradas como tal.
A razão é elemento legitimador e pode servir à adjudicação, não havendo a necessidade premente da participação individual. A razão ingressaria por meio dos representantes e da decisão do juiz, pois é essa que dá significado aos valores constitucionais.
A participação individual é o axioma de Fuller em relação à adjudicação. Axiomas devem refletir mais do que uma intuição, devendo ser avaliado a partir de suas conseqüências e implicações.
Assim a questão não é se devem existir processos sociais (como a solução de controvérsias) que possam promover o direito a participação, mas se a forma de adjudicação que necessite violar tal pressuposto (reforma estrutural) é legítima. Se assim fosse, importantes questões deixariam de ser tuteladas e valores institucionais não garantidos.
Muitos erros podem ser cometidos pelo Judiciário, mas não é essa a questão principal. A questão é saber se uma atuação dessa forma significaria abuso dos limites da adjudicação.
Esse axioma representaria, ademais, apenas um trunfo formal do individualismo através da exacerbação da participação mas deixaria a mercê das grandes agregações de poder. A restrição aos canais políticos pode ser uma farsa impossível de tangenciar como um mecanismo de preservar o poder das corporações.
O axioma é baseado numa sociedade que já não existe, horizontalizada, entre indivíduos. A realidade atual é vertical onde os principais agentes são as corporações e os indivíduos aparecem sem amparo, daí porque ser necessário criar artificialmente mecanismos para adequada proteção.
Esse o motivo pelo qual Fiss concebe o poder estatal personificado no juiz que adjudica, tratando os tribunais como fontes coordenadas do poder estatal, moldade pela função e pelo cenário social.

6. Apesar dessas razões que expandem a adjudicação, esta ainda é restrita ao diálogo processual e independência. Essa limitação restringe o poder das cortes em atribuir significado aos valores constitucionais.
O diálogo exige um cuidado especial para considerar os múltiplos lados de cada discussão, ensejando um intenso diálogo entre partes e juiz que não é residual nem difícil à reforma estrutural.
Entretanto, a questão de independência, sim, pode ser comprometida ante a necessidade de se dar efetividade à decisão judicial, o que forçaria o juiz a reconstruir organizações, abandonando sua independência para adentrar no mundo das políticas.
Há problema referente à tradicional vinculação entre medida judicial e violação do direito (princípio determinante). Na função que se atribui à adjudicação via reforma estrutural é necessária uma maior liberdade para a justiça e efetividade da decisão, sendo necessário essa liberdade para que as cortes tenham a liberdade de especificar o cumprimento dos valores constitucionais aos quais se atribui significado (considerações subsidiárias). Exemplo disso é o caso da prisão que usava de tratamentos cruéis e atentava contra a dignidade da pessoa humana ao não prover água quente, chuveiros ou por abusar do confinamento isolado (Hutto v. Finney). Assim, há várias formas de se atingir o propósito da reforma.
A relação entre declaração e remédio é instrumental e esta sujeita a falhas. São fases do mesmo processo de dar significado aos valores públicos, imprescindível para afirmar o poder jurisdicional. O problema da atividade de efetivação é sua qualidade continuativa e prospectiva que coloca o juiz na difícil situação de ter de efetivar sua medida.
Diversas situações são impassíveis de controle pelo juiz que fica a mercê do recebimento pelo corpo político, fazendo com que o juiz transija entre ideal moral e realidade para proporcionar a caminhada em direção ao que deveria ocorrer. Há vários exemplos disso, como caso de segregação das escolas de New Orleans (Bush v. Orleans Parish School).
Nesse ponto, alguns seriam levados à descrença de afirmar que a atividade adjudicatória não serve para esse tipo de tutela. Não há resposta para isso. Fiss sugere viver com o dilema buscando-se, ao máximo, viver conforme os valores constitucionais.

[1] Esse precedente não tem importância de um ponto de vista teórico, mas histórico. A decisão consolidou vitória dos progressistas que lutavam politicamente para implementar o New Deal, que encontrava dificuldade por causa do controle judicial (p. 31).
[2] Aqui cita Dworkin no artigo No right answer? e na coletânea Levando direitos a sério.