Fundamentos para um Judiciário Político em Dworkin

1. Na postagem anterior, apresentamos um dos aspectos mais importantes do pensamento do professor americano Owen Fiss em que identifica, a conta das mudanças da configuração das relações sociais, do Estado e do direito, um novo papel do Judiciário.
Segundo afirma, o Judiciário passa da resolução de conflitos entre indivíduos para a tutela da reforma estrutural das organizações públicas ou privadas que compõem predominantemente o cenário contemporâneo. Para isso, propõe uma reforma do conceito de adjudicação (tradução imprecisa do inglês adjudication) de maneira que o processo judicial possa conduzir a decisões legítimas que afetem a sociedade ou parcelas significativas dela a partir da regulamentação do agir organizacional.
O objetivo do texto é construir um esquema de legitimação das decisões judiciárias de grande influência sobre a sociedade e sobre as políticas estatais através do processo de adjudicação, propondo entendimento peculiar da função do Judiciário para embasar suas conclusões.
Essa leitura do quadro institucional rompe com preceitos tradicionais, favorecendo o ativismo judicial e a conseqüente incorporação de matérias políticas na pauta desse poder.
Assim, afirma simplesmente que o papel do Judiciário é conferir significado aos valores constitucionais sem se aprofundar nas razões que levam a essa conclusão. Simplesmente parte de decisões da Suprema Corte americana, especialmente no período de Warren, que inauguraram o Judiciário que além de desempenhar “resolução de conflitos” tem por missão a “reforma estrutural” da sociedade, com destaque à interferência que acarretou ao sistema educacional de diversos Estados da Federação ao impor o fim da segregação racial.
Se de um lado o professor Fiss aceita como ponto de partida decisões da Suprema Corte, por outro não se alinha ao entendimento da própria Suprema Corte sobre o papel do Judiciário.
Conforme o julgado do precedente United States v. Carolene Products Co., o Judiciário somente poderia decidir sobre questões de “reforma estrutural” nos casos em que os grupos prejudicados não tivessem oportunidade de votar ou se articular politicamente, sendo o processo legislativo inadequado para amparar seus direitos.
Essa doutrina da “falha legislativa” é apresentada como uma visão reducionista do ativismo judicial e insuficiente para explicar o papel que o Judiciário deveria assumir no Estado contemporâneo, pois se é capaz de explicar o caso das minorias raciais no início do século XX, não serve para justificar a interferência em casos de grupos heterogêneos atingidos por políticas abrangentes como os contribuintes. De outro lado tal tese significaria reduzir a democracia à regra de maioria, negando papel fundamental à Constituição na limitação do poder.
Entretanto, a abordagem meramente funcional do papel do Judiciário baseada na prática americana, se afigura, a meu ver, insuficiente para diversos problemas que enseja, negligenciando explicação detalhada no âmbito da teoria política, da teoria do direito, etc.
Além de diversos aspectos sociológicos extremamente importantes (para os quais remeto o leitor para o artigo de Martin Shapiro na obra coletiva The Global Expansion of Judiciary Power organizada por Tjorborg e Vallinder), a evolução política das instituições americanas corrobora com um destacado papel Judiciário (v.g. inéditos casos de controle de constitucionalidade). Nas raízes das constituições americanas, não é difícil verificar que a tradição política proporciona função destacada ao Judiciário especialmente nos Federalists Papers n. 09 (A. Hamilton) e 10 (J. Madison), que já naquela época apontava aos “perigos” da regra de maioria ao common good. Tais publicações, assinadas por alguns dos founding fathers, apesar de não terem força de lei, ganharam importância junto ao Judiciário da época e posteriormente na interpretação das disposições constitucionais, permitindo papel político – arrisco-me a dizer – proibido na tradição dos seguidores de Montesquieu na Europa Continental.
Atualmente, a questão é recolocada na comunidade jurídica sob o prisma dos direitos fundamentais, como uma espécie de limite ao alcance das decisões majoritárias. O autor esboça uma aproximação com essa teoria ao evocar Dworkin para justificar o poder dos juízes, mas não explica em que termos ocorre essa aproximação. Daí porque entendo ser insuficiente o fundamento apresentado singelamente por Fiss para justificar o poder dos juízes.
A se levar a sério o referencial teórico, alguns textos de Dworkin poderiam ser explorados para justificar esse papel judicial mais proeminente no campo político. Dentre vários artigos que tratam do assunto na visão desse autor, selecionei o texto Casos Constitucionais constante da coletânea Levando Direitos à Sério, onde oferece visão algo mais completa por enfrentar problemas que podem surgir desse caso.
2. Opto por apresentar a explicação de Dworkin a partir das duas questões a seguir, buscando explorar as idéias do referido texto:

[a] O Judiciário excede suas funções ao conferir significado à Constituição?

Apresenta-se de maneira esquemática conceitos de teoria do direito para trabalhar a fundamentação do controle judicial de políticas públicas.
Uma das características básicas do positivismo é o afastamento da moral como parâmetro jurídico. O que é chamado de positivismo varia conforme o autor que se analisa. Para os propósitos dessa explicação as seguintes características são eleitas como principais:
[i] Separação entre direito e moral (impossibilidade de qualquer discussão racional sobre conteúdos morais impede aferir legitimidade pelo conteúdo da norma);
[ii] Restrição do direito a uma teoria da norma legal para que responda a partir dos influxos políticos (a norma encerraria o direito desde que constituído pelo procedimento legítimo);
[iii] Finalidade de obter a certeza jurídica sobreposta a uma resolução justa dos conflitos (como conseqüência da irracionalidade da moral e das necessidades de regulação da vida social).
Fatos históricos, no período da segunda guerra mundial, causaram grande impacto na filosofia desencadeando dentre tantos movimentos uma nova valorização da moral, como notadamente nos escritos de Hannah Arendt. No direito isso também é verificado a partir do trabalho de John Rawls.
A superação do positivismo, nesse sentido, revela uma aproximação à moral que havia sido abandonada: a regra não mais poderia ser válida apenas por emanar do Estado gerando distorções com relação ao conteúdo da norma.
A modificação do paradigma do direito tinha direta repercussão no labor da Jurisdição, pois sua atuação se restringia ao campo do direito positivado, impedindo-a de questionar a justiça de uma norma, passa a ter uma nova missão dependendo do paradigma que se adote.
Dworkin representa uma nova visão do direito e consequentemente da Jurisdição. Para esse filósofo americano, o direito não se restringe àquilo que está expresso na norma legal, mas sim como expressão moral de um povo apresentada nas referências do ordenamento jurídico. No caso dos EUA, o ordenamento abrange os precedentes como fontes importantes da atividade interpretativa em conjunto com cada vez mais numerosos legal statues e a Constituição.
Assim, aceitando a discussão de conteúdo, Dworkin nega a confusão entre o direito e as normas estatais, aceitando elementos externos desde que coerentes com o conjunto normativo. Também não aceita o autor premissas do realismo de confundir moral e preferência dos juízes, pois pressupõe que haja certa objetividade quanto aos princípios morais, identificando suas razões em algo a mais que a preferência dos juízes. Para trabalhar a operação do sistema o autor lança mão de diferentes padrões normativos: regras, princípios e políticas.
Regras seriam o mais específico dos padrões normativos, orientando ação em situações determinadas que atentam à lógica do tudo-ou-nada em que ou é aceita integralmente ou não é aplicada. É o padrão normativo mais atrelado ao Estado.
Princípios não teriam a mesma especificidade por se tratarem de conceitos abertos e somente definem orientação quando confrontados com outros princípios. Esse padrão possibilita captar a moralidade pública identificada nas leituras que se faz nos conceitos abertos, não sujeitos a regra do tudo-ou-nada, mas da ponderação.
Políticas se referem ao padrão normativo que designa objetivos comunitários a serem alcançados por uma comunidade nos diversos setores da vida social. Como padrão normativo, deve integrar-se ao conjunto e não repudiá-lo.
A partir da concepção interpretativa do direito o Judiciário passa a desempenhar papel diferente daquele que lhe reservaria o positivismo. A atividade interpretativa identifica o juiz não mais como uma aplicadora das disposições do poder político, mas um participante do poder político na medida em que limita os demais quando de ofensas de disposições constitucionais.
No contexto da teoria democrática, a Constituição e o direito têm primordial papel de proteção dos cidadãos e grupos por um núcleo mínimo contra decisões majoritárias que indicam interesse geral ou comum. Essas disposições podem assumir a forma de regras precisas (como a que indica necessidade do júri para processos criminais federais) ou de padrões vagos (como o que prescreve devido processo legal ou igual proteção de cidadãos perante a lei).
O afastamento da regra de maioria por essas disposições exige justificação. Segundo Dworkin, essa justificação pode ser feita através de um apelo aos direitos morais dos cidadãos individuais em face das maiorias, não importa qual o benefício utilitário para a comunidade lhe seja contraposto.
Quando a constituição se refere a uma norma vaga, significa que está evocando uma questão moral. A concepção sobre o conceito é a tentativa de respondê-la. Daí porque a concepção, ou resposta moral, é necessária à interpretação do texto legal. Exemplo disso é a cláusula das punições cruéis e incomuns.
Aqueles que não diferenciam conceitos e concepções, que acreditam que as palavras inscritas na constituição prescindem de conteúdo moral, mas que acreditam que a Suprema Corte tem o poder de opor sua concepção àquela consignada na Constituição, argumentam de maneira frágil porque atribuem ao órgão supremacia perante a lei. Sugerir que há uma discricionariedade da Suprema Corte para interpretar tais cláusulas não é exato porque dá a idéia de que essa não precisa justificar sua concepção com base em princípios.
Na posição defendida, afirma-se que a única forma interpretar corretamente um dispositivo dessa natureza e de forma condizente com o pensamento atual é entender que a cláusula efetivamente postula um conteúdo moral, pois onde o constituinte pretendeu dar significado estrito o fez. Somente através dessa justificação se preenche o conteúdo moral da norma.
As cláusulas de conteúdo indeterminado não são vagas, mas sim apelos para interpretação moral. Decisões que fazem isso não se afastam da Constituição, mas cumprem seu papel.
É isso o que quer dizer também Owen Fiss ao explicar como entende o papel do Judiciário de conferir significado aos valores constitucionais através do processo de adjudicação.
Fiss afirma que a função do juiz é dotar os valores constitucionais de significado através do texto da Constituição, da história e das idéias sociais, buscando o verdadeiro, correto e justo. A função reconhecida ao Legislativo, que tem por objetivo refletir as preferências (interesses) da maioria da população, impede um compromisso com o conteúdo limitador de valores constitucionais.
Fiss identifica o Judiciário como um componente da estrutura de poder não restrito às falhas dos poderes majoritários. Independentemente das falhas, seu papel detém esfera de influência própria limitado pelos valores constitucionais cujo significado cumpre conferir.
Essa é a base teórica que os autores americanos vêm utilizando para tornar legítima uma participação do Judiciário no cenário político, como limitador de decisões majoritárias e não restrito a concepções fixas. Trata-se de uma resposta para o argumento de que o Judiciário desrespeita a Constituição por dar-lhe entendimentos não expressamente consignados ou de que só opera na falha legislativa para “suprir lacunas” deixadas pela preferência da maioria.
O argumento tanto em Fiss quanto em Dworkin é coerente com uma linha que considera o substancialismo moral, optando esse caminho e rejeitando o ceticismo moral. São alternativas opostas que pressupõem uma escolha.

b] Os juizes em seus gabinetes controlam melhor (de maneira mais correta e eficaz) a aplicação moral e política do direito que os representantes eleitos pelo povo? Resposta a partir do papel do Judiciário na democracia;

Diante dessa construção teórica duas possibilidades se apresentam: a moderação ou o ativismo judicial.
A corrente da moderação, apoiada em doutrinadores mais tradicionalistas, defende que é mais correto que os representantes do povo o façam, pois: [i] seria mais justo que as instituições políticas decidissem o conteúdo das regras constitucionais já que essas são feitas mediante acordos políticos; [ii] seriam mais bem fundamentadas decisões dos órgão políticos nessas matérias que decisões judiciais.
Esses argumentos não encerram a questão. Em primeiro lugar, é de se destacar que o mecanismo do controle de responsabilização dos órgãos políticos não é efetivo há muito, apesar de ser um dos baluartes da teoria política moderna. Não funciona na medida em que os grupos mais fortes os únicos representados, alijando-se qualquer controle judicial sobre temas políticos, e assim qualquer chance das minorias, em nome de um suposto ideal democrático que consagra uma igualdade meramente formal entre cidadãos.
Os argumentos apresentados nos itens [i] e [ii], tampouco procedem.
Item [i]: A razão pela qual se entende ser mais justo decisão dessas questões por instituições políticas é permitir que a maioria deve decidir um problema qualquer. Ignora o argumento de que decisões a respeito de direitos contra a maioria não devem ser tomadas por instituições majoritárias. Aliás, essa é a idéia central do constitucionalismo: garantir contra a maioria (vontade política) os direitos consagrados. É a mesma razão que fundamenta o controle de constitucionalidade. Não se deve entender isso como conferir ao Judiciário poder de legislar, mas de impedir que se legisle em causa própria sendo esta idéia tão parte da legalidade quanto aquela. A derrubada desse argumento não é suficiente para justificar o ativismo, pois esse também envolve o perigo de tirania, mas impede que se justifique a primazia dos órgãos políticos por serem mais justos.
Item [ii]: Para defender que as decisões dos órgãos políticos em matérias de escolhas morais são mais bem fundamentadas que as do tribunal, Dworkin evoca argumentos de A. Bickel como exemplo: Mesmo admitindo que o ativismo produzisse resultados desejáveis, mesmo considerando que os tribunais têm o direito moral de aperfeiçoar o futuro, não poderiam fazê-lo porque utilizam princípios para decidir a causa que lhes são submetidas em vez de responder fragmentariamente a um conjunto de pressões políticas.
Não somente a moral institucional exige isso, mas a estrutura até de raciocínio disponível aos tribunais não seria própria para aferir forças políticas. Governo com base em princípios é ineficiente, pois há um limite de complexidade para o raciocínio em cima de um princípio sem descaracterizá-lo.
Assim, as polêmicas decisões da Suprema Corte não seriam ruins apenas porque não atingem seus objetivos, mas principalmente porque simplificariam indevidamente a realidade.
Na concepção de Bickel, a simplificação política em que consistia a regra ditada pela Suprema Corte ‘um homem, um voto’ tomada em casos de complexa necessidade de recomposição de nichos eleitorais é conseqüência dessa realidade: o tribunal não poderia ter encontrado um princípio que pudesse reger a realidade política caótica.
O ativismo, assim, não poderia funcionar tanto quanto um governo regido por instituições políticas mais ou menos democráticas, porque a democracia não é exigida por princípio, mas sem princípios, ‘formando instituições e compromissos da mesma maneira que o rio forma um leito em seu caminho até o mar’.
Daí porque indica o fracasso das decisões da Suprema Corte como no caso das decisões de segregação desaprovada por setores da comunidade negra.
Bickel afirma, a partir da democracia, que o processo político é fonte de decisões mais bem fundamentadas e seguras sobre o conteúdo dos direitos, pois a durabilidade e estabilidade do acordo político é prova de que se percebe melhor a moralidade através desse. Essa prova seria mais contundente que os argumentos derivados de princípios que os juízes poderiam movimentar para decidir sobre o assunto sob uma ótica racionalista.
Dworkin critica o raciocínio:
[ii.a] Quanto a avaliação social das decisões, não concorda com o destaque de Bickel para a não aceitação das decisões por parte dos negros sobre a disciplina da segregação, sendo o oposto muito mais comum.
[ii.b] Além disso, não é exato avaliar o impacto das decisões sobre a história como se fosse a única instituição em funcionamento, ou ainda ao supor que se o resultado não foi alcançado o tribunal falha e não deve sequer tentar fazê-lo. Desde a decisão do caso Brown v. Board of Education of Topeka em 1954 ainda não tinha havido governo que aceitasse o sentido da decisão como imperativo. Nem por isso se pode dizer que o país está em situação racial pior do que antes da decisão.
[ii.c] A suposição de as decisões dos tribunais servem para atingir resultados socialmente desejados não é correta. Ao contrário, o pressuposto do ativismo é a existência de direitos morais que o indivíduo opõe ao interesse do Estado e da maioria.
[ii.d] A idéia de que o direito deve ter correspondência de uma força política predominante irá assegurar com maior segurança aos direitos é falsa porque sob esse ponto de vista as minorias não poderão ter suas pretensões de direitos atendidas porque impróprias. Trata-se de desenvolvimento da idéia de que não há direito contra o Estado. Talvez esteja correta a idéia de que as instituições sociais não se forjam radicalmente, mas em gradual evolução. Entretanto, aceitar a idéia de direitos do indivíduo contra o Estado exige instituições que talvez não sejam ajustadas de maneira confortável. O cerne da questão é uma idéia moral: o indivíduo tem um grau de proteção contra a maioria mesmo a custa do interesse geral. O confronto com a maioria exige adaptação pelas minorias, mas apenas na medida necessária para a preservação da ordem, mas essa adaptação não costuma incluir reconhecimento de direitos da minoria.
[ii.e] Entender os direitos como mero caso de reconhecimento histórico de valores pelo jogo político majoritário não é exato. O direito é necessariamente um apelo à moralidade, sendo a reivindicação do direito uma reivindicação moral. É assim com esse fundamento que o direito deve prevalecer sobre outros raciocínios que põem em perspectiva interesses ou vantagens.
O ativismo sustenta que os tribunais devem aceitar o papel de preencher o conteúdo moral das cláusulas constitucionais que necessitarem desse preenchimento, desenvolvendo sempre os princípios de modo a julgar atos do Legislativo e do Executivo, identificando seu papel a partir da teoria lingüística de significado apresentada.
Com base nesse entendimento a Corte de Warren decidiu casos de segregação racial nas escolas nos anos de 1950-60, pois a cláusula da igual proteção dá margem a diferentes interpretações das questões morais envolvidas. Muitos outros casos de cláusulas legais difíceis foram apresentados conforme esse método.
É certo que o ativismo traz riscos: deixar as decisões a cargo dos juízes significa pagar o risco deles fazerem escolhas erradas. Dependendo da posição política adotada, todos acham que em algum momento a Suprema Corte errou.
Os liberais dirão que restringir o New Deal foi um erro, tanto quanto os conservadores indicam que Brown foi um erro. Mas não se pode exagerar quanto aos riscos, pois as decisões impopulares não terão adesão, julgadores passarão e novos serão escolhidos pelo controle político, numa verdadeira e complexa teia institucional. Assim é que as decisões contra o New Deal não se sustentaram, o que não impediu da decisão do caso Brown ter sido secundada pelas instituições apesar da relutância inicial.
É de se notar ainda que o perigo não está somente em se proferir decisões erradas, mas está também em fechar os olhos para o açoite dos direitos individuais por causa desse argumento, como se fez no período de caça às bruxas encabeçado pelo senador republicano Joseph McCarthy, entre as décadas de 1940 e 1950.
O viés de explicação não deve ser a possibilidade de alcançar objetivos sociais ‘indiscutivelmente desejáveis’. A questão deve ser posta não somente em termos de interpretação do direito, mas de preservação dos direitos morais do indivíduo contra o Estado e o papel do judiciário na defesa desses num cenário democrático.

3. Essa proposta pode servir de base para uma compreensão mais sólida sobre os direitos fundamentais e o papel que desempenham na estrutura do Estado. Talvez a tradição jurídica brasileira não compartilhe da aproximação entre direito e moral apresentada com fé pelos americanos, mas aponta possibilidades quanto à participação do judiciário num cenário político moderno.